5. CONCLUSÃO
Pensar em flexibilização é imaginar uma forma de tornar alguma coisa maleável. Expandindo tal pensamento podemos interpreta-lo como uma forma de pegar algum que já existe e remoldá-lo para que possa atender às novas necessidades que possam vir a surgir.
No contexto justrabalhista a flexibilização é tida como um ferramenta que possibilitaria um abrandamento das normas constituidoras do Direito do Trabalho para que as partes tivessem uma maior autonomia, e consequentemente um maior poder de negociação sobre quais direito e qual a intensidade destes direitos que seriam aplicados dentro de uma relação laboral.
Pensando no momento histórico experimentado no final do século XIX e no século XX, o Estado impulsionado na mudança de paradigmas trazido pelo welfare state, especialmente após a grande depressão, centraliza seus esforços no ser humano, na busca de formas nas quais a política e a economia fossem geradoras do bem estar social. O Estado provinha os cidadãos de serviços públicos de qualidade e criaria leis para que a dignidade humana fosse sempre preservada.
O princípio protetor sempre foi buscado na construção das normas trabalhistas. Há uma presunção de que a relação laboral é uma relação de hipossuficiência onde o empregado, historicamente, tem menor poder frente a seu patrão. Logo, se o Estado buscava o bem estar social era necessário que o trabalhador, hipossuficiente, fosse protegido de abusos por parte da classe empregadora. Portanto, normas rígidas e protecionistas eram necessárias para evitar retrocessos.
Com o avanço de sistemas de governo cada vez mais voltados ao liberalismo econômico, onde o foco é a geração de lucros e o crescimento econômico, as normas trabalhistas foram adjetivadas de super rígidas e acusadas de serem entravem que engessam as relações de trabalho, impossibilitando a geração de novos postos de trabalho e, ainda, reduzindo o percentual lucrativo das empresas, deixando-as vulneráveis a crises financeiras.
Neste contexto, desde os idos do século XX, a classe empregadora começa a clamar por um processo de renovação das normas trabalhistas, no qual possa haver liberdade de negociação nos termos que irão reger o contrato de trabalho. Daí, surge o que se convencionou chamar de flexibilização da normas trabalhistas.
Em síntese, a flexibilização no contexto laboral visa a retirar o rigor das leis trabalhistas, metamorfoseando-as em normas adaptáveis com fito a adequá-las caso a caso. Assim, um mesmo direito poderia ser aplicado em maior ou menor grau de acordo com o que for acordado entre as partes, ou ainda poderia deixar de ser aplicado coo assim fosse estipulado.
A temática ganhou tamanha relevância que foi alçada pelo legislador constituinte ao texto da nossa Constituição de 1988, que passou a prever expressamente a possibilidade da flexibilização da jornada e da irredutibilidade da remuneração (art. 7º, VI, XIII e XIV). Tratam-se de possibilidades pontuais dentro do grande rol de direitos previsto no artigo sétimo da Carta Magna. Porém, para que fossem evitados abusos, há, nestes casos, a necessidade de que a flexibilização seja operada por meio de um norma coletiva.
Como dito alhures há um desequilíbrio entre as forças que compõem o contrato de trabalho, assim para evitar que empregador imponha seus interesses sobre os empregados hipossuficientes, a Constituição exige que a reformulação das normas por meio da flexibilização seja feita por meio de norma coletiva, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, de modo que ao menos o sindicando representativo dos empregados esteja presente nas negociações e possa equilibrar as forças de negociação.
Ao se exigir que a flexibilização fosse operada por meio de norma coletiva a Constituição busca garantir proteção ao trabalhador efetivando princípios corolários do direito do trabalho como o da proteção.
Em suma a flexibilização não é uma mal ou uma benesse absoluta apresenta um serie de argumentos favoráveis e contrários à aplicação do instituto.
Dentro dos argumento favoráveis, que são usados em regra pela classe econômica patronal, elencasse que os direito trabalhistas oneram a produção de bens e serviços. O trabalhador tem uma custo elevado para as empresas devido ao alto gasto, obrigatório, com encargos trabalhistas o que obstaculiza a geração de novos postos de trabalho. Logo, ao permitir que os direitos trabalhistas fossem flexibilizados dando as partes autonomia para negocia-los as empresas poderiam reduzir seus custos com mão de obra e contratar mais. Além disso, entendem que o direito do trabalho está, em sua maioria, formado por norma anacrônicas que já não atendem as especificidades das relações de trabalho modernas. A flexibilização, seria então, um mecanismo de modernização da legislação laboral.
Dentre os argumentos contrário o mais pulsante com certeza é o risco de retrocesso da proteção ao trabalhador operado pelo rol de direitos conquistados a duras penas. Se é verdade que o direito é forjado na fornalha do anos e de todo o contexto histórico que os acompanha, nenhum outro ramo do direito é mais abundante em marcos históricos de luta por melhores condições. Especialmente pós revolução industrial as manifestações sociais se intensificam para que os empregados possam ter condições dignas de trabalho, e tudo isso é que comina nas normas que hoje compõem o direito do trabalho. Flexibilizar esta proteção é apontado como um abrir caminho para retrocessos, redução de direitos e tão somente aumento dos lucros, ou seja, o trabalhador suportarias os ônus.
Apesar de haver toda esta discordância com argumentos pró e contra a flexibilização, ela avança sob a legislação trabalhista. Um legislativo cada vez mais atuante em favor das empresas, alinhado com uma política econômica liberal e o lobby dos grandes empresário, que financiam as campanhas eleitorais, é panorama perfeito para que clamores de autonomia de vontade sejam aplicados no campo juslaboral.
Assim, cada vez mais surgem normas que mitigam direitos. Só em uma cenário recente podemos aponta a reforma Lei 6.019 que extinguiu a limitação da terceirização somente às atividades meios. Agora qualquer campo de atividade empresa pode ser terceirizado. Um grande prejuízo a classe empregadora que acabam sendo reduzidas a mera mercadoria de prestação de serviços em um contrato de natureza civil entre duas empresas, e assim veem seus direitos ficarem limitados, bem como não mais encontram elementos que lhes incentivem a buscar pelo crescimento profissional e formação de uma carreira dentro de uma empresa.
Nesta linha, a mais recente inovação legislativa que permite a flexibilização de direito é o rol do art. 611-A da CLT, operada pela Lei 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), que amplia significativamente a lista de direitos que podem ser negociais pelas partes do contrato de trabalho.
Nos parece uma tanto quanto preocupante conceber que agora se permite que as partes possam estabelecer regulação, por exemplo, sobre o enquadramento de graus de insalubridade e prorrogação de jornadas em ambientes insalubres, como passou a ser permitido com a nova redação do art. 611-A. Tais normas sempre estiveram a cargo da legislação, subsidiada por normativas infra legais de órgão competentes para que a segurança e saúde dos trabalhadores fossem resguardadas. Abrindo-se margem a negociações sobre situações tão cruciais relacionadas diretamente com a saúde, nos deixa, indubitavelmente, apreensivos.
É latente que flexibilização alcança cada vez mais direitos dos trabalhadores e não se vislumbra limites muito rígidos para evitar abusos nas negociações. Parece-nos que a única barreira imposta pelo Legislativo é a obrigatoriedade de que as normatizações sejam operacionalizadas por meio de normas coletivas. Contudo, essa barreira não se aplica a todos os campos em que a flexibilização já é permitida e, além disso, estamos vivendo um época de incertezas, uma vez que a reforma trabalhista operada pela Lei 13. 467/17 extinguiu a contribuição sindical compulsória, retirando dos sindicatos uma de seus principais fontes de receitas, o que prejudica, consideravelmente, sua autonomia financeira e com isso afeta sua participação nas negociações coletivas.
Nem mesmo a jurisprudência trabalhista tem sido portadora de boa noticiais ao trabalhador. Como analisado ao norte, sempre que o Tribunal Superior do Trabalho consolidou um entendimento jurisprudencial acerca da flexibilização de direito do trabalhador, foi o trabalhador quem teve que suportar duras perdas.
Ao que nos parece o modelo de flexibilização que tem sido implementado no Brasil visa única e exclusivamente a beneficiar as empesas. Os direito trabalhistas estão perdendo espaço para o aumento dos lucros. Logicamente, não vamos afirmar ser este o fim dos direitos trabalhistas, mas também não vemos paramentos que delimitem as situações em que a flexibilização possa ser aplicada nos campos onde ela já é permitida. Temos a impressão que o legislador, especialmente na reforma trabalhista de 2017, listou um rol de permissões para a flexibilização, e que esta pode ser empregada sempre.
Na sua essência o instituto da flexibilização, como defende a doutrina, seria uma maneira de permitir que as empresas em momentos de crises pudessem reduzir custos com encargos trabalhistas até que recuperassem a estabilidade financeira. Mas, como pudemos ver o que era para ser uma exceção está se tornando a regra. Sob o pretencioso argumento de preservação de postos de trabalho, direitos são mitigados e os empregados não recebem nenhuma contraprestação.
Experiências com a implementação da flexibilização em países europeus como Alemanha e França não foram bem sucedidas, não alcançando o resultado esperado. Ao contrário, houve uma agravamento do problema do desemprego. O que nos indica que a mera implementação de normas mais maleáveis por si só não representam uma mágica solução como prega as vozes mais ressoantes que defendem a flexibilização.
Temos que concordar que as normas trabalhistas precisam de uma atualização em diversos pontos e a possibilidade de as partes terem uma maior autonomia pode ser uma caminho para que isso ocorra. Mas o Estado ainda precisa manter seu dever de protetor dos direitos trabalhista. Um maior rigor na regulamentação da flexibilização indicando pontualmente as situações em que ela pode ser aplicada, talvez seja, um caminho para ela não se torne um instrumento de abuso.
Sem uma rigidez na limitação da aplicação do instituto, ele caminha a passos largos para permear todos os direitos dos trabalhadores, dando margem para a perpetração de abusos, quiçá, até o risco de efetivação de retrocessos de direito conquistados a duras penas.
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