INTRODUÇÃO
“Você sabe com quem está falando?” Embora tal frase aparente uma pergunta retórica, de cunho duvidoso quando originária de um agente público com a finalidade de se eximir de uma obrigação legal, amolda-se a um típico caso de Abuso de Autoridade.
O direito de representação contra os Abusos das Autoridades, tal como o próprio conceito de autoridade, questões procedimentais, sanções penais, civis e administrativas dentre outros assuntos inerentes ao tema, encontram-se regrados pela Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965, conhecida como Lei de Abuso de Autoridade.
O tema Abuso de Autoridade é de extrema importância no ordenamento jurídico, e o Estado, por diversas vezes ao longo da história, tratou de tentar coibir condutas abusivas de seus agentes, criando mecanismo para processar e responsabilizar os “abusadores”.
Tanto é que a temática do abuso de poder já era tratada na seara penal, desde o Código Criminal do Império do Brasil de 1830, passando pelo Código Penal dos Estados Unidos do Brasil 1890, e, na atualidade, no Código Penal Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 a figura do abuso de poder contida no art. 350.
Já o direito de representação contra abusos foi assegurado pelo manto constitucional, inicialmente pela Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, igualmente na constituição Brasileira de 1967 (e na emenda nº 01 de 1969) e, atualmente, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2. ASPECTOS GERAIS E HISTÓRICOS
2.1 Aspectos Históricos do Direito de Representação de Abusos
Embora não se possa afirmar com precisão a gênese do direito dos cidadãos de representar, e, por conseguinte, a responsabilização de agentes públicos que tenham de qualquer maneira tolhido direitos e garantias fundamentais, abusando do poder a eles conferido, há de se sinalizar, conforme Damásio (2014), o marco histórico avultado em 1689 pela “Bill of Rights”, formulada após destituição do rei Jaime II ocorrido na Revolução Gloriosa de 1688 na Inglaterra, que deu inicio ao governo do Rei Guilherme de Orange.
A Bill of Rights de 1689, era composta de dezesseis artigos e trazia em seu bojo uma série de direitos e garantias aos súditos, dentre direitos fundamentais como a liberdade e a vida. (DAMÁSIO, 2014, p. 343)
Em seu artigo 5º, destaca-se por criar o direito do súdito de representar à figura do rei, por meio de petição, prisões e perseguições sofridas, nos seguintes termos: “Que c'est un droit des sujets de présenter des pétitions au Roi et que tous emprisonnements et poursuites à raison de ces pétitions sont illégaux” - “Que os súditos têm direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões vexações de qualquer espécie que sofram por esta causa” (tradução livre).
Em 1793, a Declaração Francesa consagra direitos e garantias aos cidadãos tais como a igualdade, a liberdade e a segurança a propriedade ratificando no artigo 3º a máxima da igualdade entre os homens: “Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi” - “Todos os homens são iguais por natureza e diante da lei” (tradução livre).
Nesta temática, o artigo 32 da Constituição Francesa de 1793, assegura o direito de apresentar petições aos depositários da autoridade pública, que possam ter seus direitos na iminência de ser limitado, suspenso ou proibido, nos seguintes termos: “Le droit de présenter des pétitions aux dépositaires de l'autorité publique ne peut, en aucun cas, être interdit, suspendu ni limité.” - “O direito de apresentar petições aos depositários da autoridade pública não pode, em caso algum, ser proibido, suspenso, nem limitado.” (tradução livre).
No cenário nacional, avoca o primeiro Código Penal Brasileiro, o Código Criminal do Império do Brasil, de 16 de dezembro de 1830, que previa a tipificação do crime de abuso de poder. Tal dispositivo encontrava-se acomodado no art. 2º, §3º nos seguintes termos:
Art. 2º Julgar-se-ha crime, ou delicto:
[...]
3º O abuso de poder, que consiste no uso do poder (conferido por Lei) contra os interesses publicos, ou em prejuizo de particulares, sem que a utilidade pública o exija. (BRASIL, 1830)
Já os Decretos nº 847, de 11 de outubro de 1890, e nº 1.127, de 6 de dezembro de 1890, Código Penal Republicano ou Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, na secção VI: “Excesso ou abuso de autoridade e usurpação de funcções publicas” (sic), já previa no artigo 226 o tipo penal amoldado ao que atualmente compreendemos como abuso do poder, ou de autoridade, com sanção de suspensão do emprego de seis meses a um ano, somada às demais sanções que incorreram aos crimes acessórios, nos seguintes termos:
Art. 226. Exceder os limites das funcções proprias do emprego:
Pena – de suspensão do emprego por seis mezes a um anno, além das mais em que incorrer. (BRASIL, 1890)
Assim, tem-se que o abuso de poder já era regrado, na seara penal, desde o Código Criminal do Império do Brasil de 1830 passando pelo Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890, até os dias de hoje, possui regramento no Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, a figura do abuso de poder contida no art. 350.
Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:
Pena - detenção, de um mês a um ano. (BRASIL, 1940)
Quanto ao o direito de representação, mediante petição, contra aos abusos praticados por agentes públicos, sinaliza-se a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, promulgada em 18 de setembro de 1946, composta por 218 artigos e 36 artigos de ADCTs, como marco, pois assegurou o direito à representação aos brasileiros e estrangeiros residentes no país que tenham sofrido abusos por agentes públicos. A previsão encontra-se no artigo 141, parágrafo 37, nos seguintes termos:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
“§ 37 - É assegurado a quem quer que seja o direito de representar, mediante petição dirigida aos Poderes Públicos, contra abusos de autoridades e promover a responsabilidade delas”. (BRASIL, 1946).
Igualmente, a Constituição Brasileira de 1967, art. 153, §30, assegurou a previsão do direito de representação em defesa de direito ou contra abusos de autoridade. Tal previsão foi mantida ainda com a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, “in verbis”:
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 30. É assegurado a qualquer pessoa o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade. (BRASIL, 1969).
Em 22 de setembro de 1988, foi aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte, sendo promulgada em 05 de outubro, a Constituição da República Federativa do Brasil, consagrada como Constituição Cidadã, a qual marca, desde então, o maior período de vida democrática na nação.
Deste modo, tem-se agora positivado no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais no Capitulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos o artigo 5º, que cuidará de uma série de garantias fundamentais e em especial o inciso XXXIV, alínea “a”:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (BRASIL, 1988).
O direito de representação encontra-se esculpido no art. 5º, da Constituição Federal de 1988, que assegura a todos o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder assegurados, independentemente do pagamento de taxas.
A Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965, Lei de Abuso de Autoridade, possibilitava, desde meados da década de 60, que a vítima que tenha sofrido qualquer abuso por parte de um agente público levasse o fato ao conhecimento da autoridade competente para o processamento e responsabilização do autor. (HABIB, 2017, p. 23)
Entrementes cabem algumas observações: quando sancionada a Lei nº 4.898/65: 1) o Brasil vivenciava um momento histórico, seja na esfera política ou social, um tanto quanto conturbado; e 2) a Lei de Abuso de Autoridade veio como uma tentativa de coibir condutas abusivas relacionadas aos direitos fundamentais, praticadas pelos servidores da Administração Pública.
Para Capez (2014, p. 23):
A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um período autoritário, com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n.4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda
Por seu turno, o professor Andreucci (2016, online) complementa com pertinência acerca da matéria, aduzindo que embora seja fruto do regime militar, a Lei de Abuso de Autoridade conserva sua aplicabilidade até os dias atuais, consubstanciando-se em um marco legislativo:
Não obstante tenha vindo a lume em pleno regime militar, a lei de abuso de autoridade conserva sua atualidade e aplicabilidade até os dias de hoje, tornando-se um marco legislativo de extrema importância para a sociedade brasileira.
Pode-se depreender que, da promulgação da Lei de Abuso de Autoridade, aos dias atuais, o país atravessou diversas transformações, sendo inegavelmente uma das mais notáveis, a promulgação, em 22 de outubro de 1988, da Constituição da República Federativa do Brasil, que, embora neste período democrático tenha havido algumas tímidas tentativas de mudanças, a lei manteve-se inalterada, ou seja, preservando suas disposições e aspirações originárias de 1965.
Esta inércia, recentemente, foi quebrada e em 2016, quando colocado em pauta, em regime de urgência, pelo senador Renan Calheiros (PMDB), o Projeto de Lei do Senado nº 280/2016 (PLS 280/2016), sob a justificação: “É preciso acabar - de parte a parte - com a cultura do você sabe com quem está falando?”
Tal inciativa acabou gerando questionamentos no cenário politico, e na sociedade em geral. Por conseguinte, provocou certa instabilidade e questionamentos no campo jurídico em que, de um lado tem-se a inegável necessidade da atualização da Lei de Abuso de Autoridade; de outro lado, tem-se conflitos normativos, presentes nos PLS que almejam atualizar a legislação acerca da matéria.
Deste modo, o presente artigo, busca uma análise acerca da A Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965, famigerada como Lei de Abuso de Autoridade que regra o tema na atualidade.
2.2 A Autoridade
O conceito de autoridade deriva do termo latino “auctoritas”, cuja significação encontra-se umbilicalmente ligado ao direito romano, durante o período denominado “Baixo Império” onde a “auctoritas”, era representado pela figura do próprio imperador, embora o Senado também conservasse “auctoritas”, para aconselhar o imperado na tomada de decisões. “O Senado detinha a “auctoritas”, para aconselhar o rei, quando convocado, e para confirmar as decisões.” (FIUZA apud MAGALHAES; PEREIRA, 2017, sem paginação).
Salutar mencionar ainda, conforme Fiuza (2017), que na Roma antiga era outorgado também a “auctoritas” a cidadãos que conservavam capacidade moral e conhecimento técnico para emitir opinião qualificada sobre decisões a serem tomadas na “polis”.
Segundo o dicionário Michaelis (2017, online), o conceito de autoridade na atualidade nada mais é que:
1. Direito ou poder de mandar, de ordenar, de decidir, de se fazer obedecer. 2. Forma de controle baseado no poder atribuído a determinadas posições ou cargos; superioridade advinda dessa posição ou cargo. 3. Representante do governo de um país; indivíduo ocupante de cargo público, investido de poder oficial. 4. Autorização oficial para a execução de algo.
Assim, tem-se que a formação do conceito de autoridade, atualmente sedimentado como um agente público no exercício do labor inerente ao cargo e/ou função, tem sua origem intimamente ligada ao radical latino “auctoritas”.
De certo, embora o glossário conserve semelhanças com o assunto certe deste capítulo, faz-se necessário, antes de tudo, definir o que vem a ser autoridade para o ordenamento jurídico.
A definição de autoridade encontra-se consignada no artigo 5º da Lei nº 4.898/65, sendo considerado autoridade todo aquele exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que de forma transitoriamente e sem remuneração, ao passo que se assemelha ao conceito no contido no nosso Código Penal, sendo objeto de análise em capítulo especifico.
Neste ponto cabe esclarecer-se que para o direito administrativo, conforme as lições de Meirelles (2008), há distinções que ultrapassam a nomenclatura empregada aos agentes públicos, que vão desde a forma de ingresso, ao regime que serão regrados: os servidores públicos estão sujeitos ao regime estatutário e são escolhidos através de concurso público, ocupam cargo público na Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e na Administração Pública indireta autárquica e fundacional (Autarquias e Fundações Públicas).
Os empregados públicos ocupam emprego público, também são selecionados por concurso público, porém não são estatutários, sendo regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas. Estão localizados na Administração Pública Indireta, especialmente nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
Os contratados possuem função pública, sendo seu ingresso realizado por meio de processo seletivo simplificado (PSS) atuando na Administração Pública, direta ou indireta, desde que atenda aos requisitos exigidos pela Constituição de 1988, em seu artigo 37, inciso IX: necessidade de contratação temporária; e excepcional interesse público.
Portanto, entende-se que empregar apenas o termo funcionário público, embora não esteja errado, não alcança a interpretação abrangente que se faz necessária, ao ponto que agente público conserva mais precisão, pois o primeiro seria uma espécie contida pelo segundo.
Nos ensinamentos de Meirelles (2008, p. 418), agentes públicos são: "todas as pessoas físicas incumbidas definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”.
No mesmo sentido é o entendimento Di Pietro (2005) que conceitua agente público como toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração direta e Indireta.
Nucci (2008, p. 29), alerta acerca de peculiaridades presentes na Lei de Abuso de Autoridade, sobre conceitos como: cargo, emprego e função pública:
Cargo, emprego e função pública: cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios, ocupando por servidor com vínculo estatutário (ex.: cargo de delegado de polícia, de juiz de direito, de promotor de justiça, de oficial de justiça, etc.) emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica administrativa, com denominação e vencimentos próprios, porém ocupado por servidor contratado sob vigência da CLT (ex.: escrevente judiciário, com autorização legal); função pública é a denominação residual, envolvendo todo aquele que presta serviços para a administração, embora não seja ocupante de cargo ou emprego (ex.: servidor contratado temporariamente, sem concurso, para cargo de confiança).
Damásio (2014) complementa no sentido de que a Função pública é qualquer atividade que realize fins próprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas à Administração Pública, temporária ou em gratuitamente.
Segundo o Professor Girão (2018, p. 02) pode ser considerado autoridade o servidor público, o membro do Poder Legislativo (Senador, Deputado, Vereador), o magistrado, o membro do Ministério Público (Promotor de Justiça, Procurador da República), bem como o militar das Forças Armadas, o Policial, o Bombeiro, etc
Na tentativa de aclarar o tema Capez (2014, p. 54), propõe um rol exemplificativo de autoridades para efeitos da aplicação da lei:
(a) os titulares de cargos públicos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, que exerçam função pública; (b) os contratados sob regime diverso do direito público, para o exercício de funções de natureza pública; (c) os mensalistas, diaristas, tarefeiros e qualquer outro nomeado a título precário, desde que exerçam função pública; (d) qualquer pessoa que, ainda que transitória, precária e gratuitamente, exerça função pública; (e) o serventuário da Justiça; (f) o comissário de menores; (g) o funcionário de autarquia;
(h) o vereador; (i) o advogado encarregado da cobrança da dívida ativa do Estado; (j) o guarda civil municipal, etc.
Assim, infere-se que quando o agente público pratica ou deixa de praticar atos que extrapolam seus limites legais em prejuízo de outrem, ou seja, fere o direito de terceiro, tem-se a aplicação da Lei abuso de Autoridade, de modo que basta o agente público possuir vínculo com o Estado, para que seja considerado autoridade, seja civil ou militar, mesmo que não haja estabilidade ou remuneração.
3. ESFERAS DE RESPONSABILIDADE INCIDENTES AO “ABUSADOR”
A Lei de Abuso de Autoridade não constitui um diploma de natureza exclusivamente penal, ao passo que regula o direito de representação, traz em seu bojo, dispositivos que disciplinam também a responsabilidade dos agentes nas esferas civil e administrativa. (CAPEZ, 2014, p. 37)
Nesta linha, o Autor ainda esclarece:
Além de regular o direito de representação, a Lei nº 4.898/65 define os crimes de abuso de autoridade e estabelece a forma de apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal. [...] De qualquer modo, a finalidade da Lei nº 4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda. (CAPEZ, 2014, p. 24).
Ou seja, a Lei de Abuso de Autoridade enseja ao abusador a tríplice responsabilização. Andreucci (2016) sinaliza no sentido de que além de ser tríplice a responsabilização do agente, as sanções penais no caso de abuso de autoridade podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
Desde modo, as condutas tipificadas como abuso de autoridade, importam simultaneamente ao abusador efeitos nas esferas: administrativa, civil, e penal.
3.1 Responsabilização Administrativa
Compulsando ao art. 6º da Lei nº 4.898/1965, temos que quando a autoridade agir com abuso sua conduta estará sujeita a responsabilização nas esferas administrativa, civil e penal.
A legislação no aspecto das responsabilização não se limita a sanções penais, trazendo em seu bojo também sanções com caráter administrativo:
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público. (BRASIL, 1965)
Como se observa, o parágrafo primeiro do aludido artigo elenca as sanções de natureza administrativas que podem acarretar ao “abusador”, que variam desde sanções mais brandas como advertência e repreensão, até medianas como suspensão do cargo por determinado período e a mais severas como a destituição de função, demissão e demissão a bem do serviço público.
Para que haja a responsabilização do agente público na esfera administrativa, salutar mencionar que se faz necessário a instauração de procedimento administrativo, caso haja legislação própria da respectiva carreira, como no caso dos Policiais militares do estado do Paraná.
Esclarece Girão (2016), que as sanções administrativas iniciam com advertência, forma mais branda à demissão a bem do serviço público, medida mais gravosa.
Na sanção administrativa de suspensão do cargo, função ou posto por prazo mínimo de cinco dias e máximo de cento e oitenta dias, com perda de vencimentos proporcionais ao período: “O agente deixa de exercer o cargo por um período determinado, sem percepção de remuneração”. (GIRÃO, 2016, p. 22)
A demissão, e a destituição de função, esclarece o Girão (2016, p. 22), respectivamente:
Demissão: é a penalidade mais gravosa prevista na lei, e consiste na perda do vínculo do servidor com a administração pública.
A destituição de função: devemos entender que se trata da destituição de função de confiança ou de cargo em comissão. É uma penalidade equivalente à demissão.
Conforme Capez (2014), a sanção administrativa ou disciplinar por ser espécie autônoma independe de processo civil ou criminal e, não condiciona/obriga a Administração pública a aguardar o desfecho dos demais processos para sua solução. Podendo inclusive o agente público ser responsabilizado em uma esfera, e inocentado em outra.
3.2 Responsabilização Civil
A Lei de Abuso de Autoridade traz regramento da responsabilização do “abusador” também na esfera cível, para tanto, o ofendido deve recorrer ao Poder Judiciário, que instruirá o processo, sendo assegurado em todas as fases o contraditório e a ampla defesa que, ao término, determinará o valor a ser pago a título de indenização, seguindo o regramento constante do Código de Processo Civil. (GIRÃO, 2016, p. 23).
O a sanção civil, conforme se depreende da leitura do art. 6º, § 2º, da Lei nº 4.898/65 “caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros”. Ou seja, mensura-se o valor possível do dano, ou não havendo, um determinado valor.
Capez (2014) nos orienta no sentido de que a prefixação do valor da indenização, em face da mudança e desvalorização da moeda, tornou-se letra morta da lei. Todavia, permanece o agente responsável pelo abuso obrigado, à reparação civil do dano causado.
3.3 Responsabilização Criminal
A responsabilização criminal, na Lei de Abuso de Autoridade, encontra-se consignada ao art. 6º, §3º, que será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal, prevendo as seguintes sanções:
- Multa de cem a cinco mil cruzeiros;
- Detenção por dez dias a seis meses;
- Perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até d três anos.
Acerca das sanções penais, preliminarmente cumpre-nos alertar algumas observações, conforme Capez (2014, p. 60):
Com o advento da Parte Geral do Código Penal, foi revogado o sistema anterior de penas de multa. Todas as penas pecuniárias com valores expressos em cruzeiros, cruzados ou qualquer outra unidade monetária tiveram esses valores suprimidos. Onde se lia “multa de x cruzeiros”, leia-se agora apenas “multa”. Assim, a Lei de Abuso de Autoridade prevê a pena de multa, não mais especificando qualquer valor. Este será obtido pelo novo critério do dia-multa, de acordo com o que dispõem os arts. 49 e s. do CP.
A doutrina ainda classifica como efeitos penais, a pena acessória aplicada à autoridade policial, civil ou militar contida no §5º do art. 6º da Lei de Abuso de Autoridade.
Como bem esclarece Andreucci (2013) a lei ainda estabelece que se o “abusador” for autoridade policial, seja ele civil ou militar independente da categoria, posto ou graduação, poderá ser aplicada a sanção autônoma ou acessória de não poder exercer função de natureza policial no município onde ocorrera o fato pelo período de um a cinco anos, exemplificados nos seguintes julgados:
ABUSO DE AUTORIDADE – Policial condenado – Pena acessória – Interdição de direito – Perda do cargo público e inabilitação temporária para qualquer função pública – Inteligência dos arts. 6º, §§ 3º e 4º, da Lei 4.898/65 e 67 e 69 do CP (TACrimSP – RT, 572/357 apud ANDREUCCI, 2013, p. 42).
Destarte, após a vigência da Lei nº 7.209/84, que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal, temos a extinção das penas acessórias, de modo que tal previsão ainda expressa na Lei de Abuso de Autoridade perdeu sua eficácia, como se pode observar o seguinte julgado:
ABUSO DE AUTORIDADE – Policial que prende ilegalmente pessoas suspeitas, submetendo-as a torturas e vexames – Condenação mantida, exceto quanto à pena acessória de perda da função pública – Declaração de voto – Inteligência dos arts. 3º, 4º e 6º da Lei 4.898/65. (TACrimSP, RT, 556/343 apud, ANDREUCCI 2013, p. 42-43).
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou na controvérsia da referida sanção, de não poder exercer função de natureza policial no município onde ocorrera o fato pelo período de um a cinco anos como sendo esta pena principal, não constituindo efeito secundário da condenação, como se observa no julgamento do Recurso Especial nº 279429/SP pela Sexta Turma do STJ:
RECURSO ESPECIAL. LEI 4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE.
PRESCRIÇÃO.
1. A pena de detenção, porque privativa de liberdade, é a sanção de natureza penal mais grave cominada aos crimes de abuso de autoridade. [...] 3. A pena de perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública, prevista no artigo 6º, parágrafo 3º, alínea ‘c’, da Lei n. 4.898/65, é de natureza principal, assim como as penas de multa e detenção, previstas, respectivamente, nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou função pública, prevista no artigo 92, inciso I, do Código Penal, como efeito da condenação. [...]
(STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp 279429/SP, j. 21.10.2003, DJ, 15.12.2003)
Salutar mencionar ainda o conteúdo a Súmula nº 171 do STJ que proibiu a substituição da pena privativa de liberdade por multa nos casos de condenação por abuso de autoridade.
Assim, observa que a seara penal, a Lei de Abuso de Autoridade, conserva uma série de peculiaridades que merecem uma atenção e estudo pormenorizado de modo que, fica reservado para um capítulo específico, ampara a análise jurídico-penal da Lei nº 4.898/65.
4. ANÁLISE JURÍDICO-PENAL DA LEI Nº 4.898/65
Como se depreende do estudo da matéria, encontramos uma série de peculiaridades inerentes à esfera penal na lei de Abuso de Autoridade, motivo pelo qual far-se-á uma análise jurídico-penal da Lei nº 4.898/65 vencendo conceitos como: objetividade jurídica ou bem jurídico tutelado, os sujeitos do crime, tipicidade objetiva e subjetiva do crime de abuso de autoridade, consumação e tentativa, crimes de abuso de autoridade, questões procedimentais como: prescrição, competência.
4.1 Objetividade Jurídica
Nas pontuais lições de Prado (2014) o bem jurídico para fins penais, é conceituado como um ente (dado ou valor social) material ou imaterial extraído do contexto social, de titularidade individual ou meta individual, considerado como essencial à coexistência e desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido.
Segundo o professor Girão (2016), a Lei nº 4.898/65 trata do direito de representação e da responsabilidade administrativa, civil e penal das autoridades que cometem abusos. Logo, o objeto da lei pode ser entendido como dois: regular o direito de representação do ofendido, e responsabilizar o abusador a medida da gravidade do abuso.
Já para Damásio (2014), a objetividade jurídica, a Lei de Abuso de Autoridade, apresenta dois bem jurídicos tutelados distintos, sendo um imediato e outro mediato. O primeiro, diz respeito à proteção aos direitos e garantias assegurados a todos (Pessoa Física e Jurídica) protegidos pelo manto constitucional, já o segundo, cuida da correta prestação estatal dos serviços.
Assim, conforme Capez (2014) na Lei de Abuso de Autoridade, o bem jurídico tutelado não é apenas o direito de representação do cidadão ofendido, embora esta seja a proteção imediata resguardada da lei, mas também, tutela-se o interesse do Estado na prestação do serviço público, como forma mediata, mas não menos importante e, na medida em que aplica sanções, responsabiliza o agente, como forma correcional dos seus desvios.
4.2 A Autoridade à Luz do Artigo 327 do Código Penal
O Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal Brasileiro, em seu art. 327 e §1º, ao conceituar o Funcionário Público para seara penal, apresenta algumas informações pertinentes, vejamos:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (BRASIL, 1940).
Assim, funcionário público para fins penais, segundo o Código Penal, é aquele agente público, que exerce cargo, emprego ou função pública, mesmo que transitoriamente e sem remuneração.
Alertar Nucci (2008) que o conceito de funcionário público previsto no “caput” do art. 327 do Código Penal que é praticamente o mesmo do da Lei de Abuso de Autoridade, no entanto, o acréscimo do parágrafo primeiro, equiparou funcionário público a quem exerça cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem labore em empresas prestadoras de serviços contratada ou conveniada à administração pública.
Girão (2016) exemplifica que podem ser autoridades desde o servidor público, o membro do Poder Legislativo (Senador, Deputado, Vereador), o magistrado, o membro do Ministério Público (Promotor de Justiça, Procurador da República), bem como o militar das Forças Armadas, o Policial, o Bombeiro e até mesmo o mesário que labora nas eleições.
Neste interim, em consonância com Habib (2017) cabe ressaltar que embora seja semelhantes os textos, na Lei de Abuso de Autoridade o conceito é mais amplo é abrangente, na medida em que não importa a forma de investidura, nem tampouco o vínculo com o Estado.
4.2.1 Sujeitos do crime
Avocando ao artigo 5º da Lei de Abuso de Autoridade, temos como autoridade o agente público, que exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que temporariamente e sem remuneração.
Logo, o sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade, é a autoridade pública. Já o sujeito passivo, segundo Habibi (2017) subdivide em dois: o primeiro sujeito passivo é o Estado, denominado de sujeito passivo mediato, indireto ou permanente. O segundo sujeito passivo é o indivíduo vítima do abuso, chamado sujeito passivo imediato, direto e eventual.
De forma que faz se primordial retomar conceitos básicos do direito penal, na qual duas classificações merecem ser suscitadas que dizem respeito aos delitos comuns, e aos delitos especiais.
Segundo Prado (2014) no delito comum, o sujeito ativo é indeterminado, ou seja, o delito pode ser praticado por qualquer pessoa (ex.: homicídio; furto; roubo; estelionato). Já o delito especial, o tipo legal circunscreve os possíveis autores, em razão de determinadas qualidades pessoais que estes conservam.
Sendo os delitos especiais, subdivididos em delitos próprios e impróprios. Nas palavras do Autor:
O delito especial se divide em: próprio (o tipo exige como autor apenas determinadas pessoas, especialmente caracterizadas) e impróprio (pode ser praticado por qualquer pessoa). Todavia, a autoria quando qualificada implica agravação de pena (ex.: art. 311, § 1. º e 2.º, Código Penal) (PRADO, 2014, p. 207).
Sendo assim, os delitos previstos na Lei nº 4.898/65 são considerados crimes próprios, uma vez que, via de regra, somente podem ser praticados por autoridades, Capez (2014, p. 54), assim nos orienta acerca do sujeito ativo na função pública, indiferente da sua forma de ingresso:
Assim, o sujeito ativo dos crimes em estudo deve necessariamente exercer função pública, de natureza civil ou militar, pouco importando a sua transitoriedade ou que não perceba e remuneração dos cofres públicos. Trata-se, portanto, de conceito bastante amplo. Perceba que o importante é a natureza da função exercida pelo agente, e não a forma de investidura na Administração.
Quanto ao particular e o abuso de autoridade, aqui cabe uma ressalva. O particular sozinho, jamais responderá por abuso de autoridade, pois não conserva a condição para tal, a qual seja ser um agente público. Salvo se o crime for praticado em concurso com funcionário público e ele souber dessa condição elementar do outro agente. (GIRÃO, 2016, p. 02).
Ademais, esclarece o professor Damásio (2014), que na Lei de Abuso de Autoridade, é possível e admite o concurso de pessoas mesmo que um terceiro, não sendo agente público concorra para o crime.
Assim, embora sozinho sua conduta não se amolde ao tipo penal, a doutrina admite que o particular seja responsabilizado pelas previsões contidas na Lei de Abuso de Autoridade, quando este agir em concurso com outro funcionário público, sendo, portanto responsabilizando como coautor ou partícipe do crime, conforme os ensinamentos de Capez (2014, p. 36):
Considerando que a qualidade de autoridade integra o tipo dos crimes de abuso como elementar, admite-se que o particular seja coautor ou partícipe do intraneus, dado que as condições de caráter elementar comunicam-se no concurso de agentes.
Por fim, mas igualmente importante, os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade, salutar mencionar a ressalva, apontada pelo professor Damásio, (2014, p. 700) segundo o qual, quando nos depararmos com o tipo penal em que o sujeito passivo seja criança ou adolescente, aplicam-se as disposições da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
4.2.2 Dolo objetivo
Vencidas questões inerentes ao conceito de autoridade, e os sujeitos do crime presentes na Lei de Abuso de Autoridade passa-se ao estudo das particularidades dos crimes de abuso de autoridade.
Na Lei nº 4.898/65, os crimes tipificados não admitem a modalidade culposa, ou seja, somente podem ser praticados na forma dolosa. Nas palavras do professor Girão (2016, p. 20): “[...] é a vontade livre e consciente de exceder os limites do poder que possui em face da autoridade do cargo”.
Neste sentido, Capez (2014, p. 25) sinaliza que os crimes de abuso de autoridade, pressupõe a livre vontade do agente público na pratica, assim, somente se admitindo a modalidade dolosa:
Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a modalidade dolosa, ou seja, a livre vontade de praticar o ato com a consciência de que exorbita do seu poder. É inadmissível a punição a título de culpa.
Igualmente é o posicionamento sinalizado pelos tribunais, com pode-se observar nos seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) e do Tribunal Regional Federal 2º Região (TRF2), onde é evidenciado que para a caracterização dos delitos de abuso de autoridade, é exigido como elemento subjetivo o dolo:
ABUSO DE AUTORIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOLO DE ABUSAR CONFIGURADO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
I – O elemento subjetivo exigido pelo tipo penal previsto para o crime de abuso de autoridade é o dolo consistente na vontade de abusar do poder que detém em nome do Estado, agindo de maneira a exceder os poderes que lhe foram conferidos pela legislação. [...]
(TJ-DF - APR: 20111010016982, Relator: NILSONI DE FREITAS, Data de Julgamento: 09.04.2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14.04.2015)
PENAL E PROCESSUAL PENAL: RECUSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA OS RECORRIDOS, POR SUPOSTA INFRINGÊNCIA AO ART. 4º, A, DA LEI Nº 4.898/65. I - RESTA PATENTE QUE NÃO HOUVE CRIME, SEQUER EM TESE, ANTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DA ESPÉCIE. ALIÁS, O ABUSO DA AUTORIDADE, INCLUSIVE A POLICIAL, NÃO PODE SER TOLERADO. II - IN CASU, PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME, MESMO EM TESE, É NECESSÁRIO QUE SE DENOTE A OCORRÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE O TIPIFICAM, INCLUSIVE O SUBJETIVO, POIS SE TRATA DE ESPÉCIE DOLOSA. III - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO CONDUTOR.
(TRF-2 - RCCR: 0 RJ 95.02.17026-1, Relator: Desembargador Federal ARNALDO LIMA, Data de Julgamento: 27.05.1997, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data:26.06.1997)
Assim, conforme exposto pela doutrina em consonância com a jurisprudência, o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a intenção, que se configura quando o agente público extrapola o poder que detém em nome do Estado, com a vontade livre e consciente e a finalidade específica, de perseguir anseios pessoas prejudicando outrem.
4.2.3 Consumação e tentativa
Como estudado, a Lei de Abuso de Autoridade exige para configuração dos crimes, que o sujeito ativo seja um sujeito específico, e que haja com dolo específico, ou seja, tenha vontade livre e consciente e intenção de realizar determinada conduta abusiva.
Neste sentido, as condutas descritas no art. 3º se amoldam aos chamados delitos atentado, ou seja, aqueles em que a própria tentativa, já se configura o delito consumado: “Os crimes previstos no art. 3º não admitem tentativa, já que qualquer atentado é punido como crime consumado”. (CAPEZ, 2014, p. 25).
Diferente não é o posicionamento de Nucci (2008, p. 19), ao esclarecer que os delitos previstos no art. 3º da Lei de Abuso de Autoridade, já são formados pela forma tentada:
Os delitos previstos no art. 3º desta Lei, já são formados pela forma tentada, vale dizer, atentar (tentar importunar, pôr em prática) de algum modo contra a liberdade de locomoção já pode ser delito consumado.
Para Habib (2017) os crimes previstos no art. 3º da lei em estudo, são classificados como crimes atentados, porque já trazem na figura da tentativa como elemento do tipo, logo, se houver a tentativa, já esgota a figura típica da conduta do agente e, por conseguinte o delito já estaria consumado.
Assim, da leitura do Art. 3º, e conforme a doutrina, temos a informação de que qualquer atentado, já constitui o abuso. Ou seja, a mera tentativa de restringir ou abusar direitos, já é o suficiente para consumar os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade.
4.3 Crimes de Abuso de Autoridade
Os crimes de Abuso de autoridade, como visto, exigem elementos específicos, tais como sujeito ativo, que seja autoridade conf. Art. 5º (crimes próprios), e que haja com dolo específico.
Segundo Habib (2017) os crimes de abuso de autoridade, em síntese seriam: próprio; doloso; comissivo; instantâneo; de atentado e por fim, que não admitem tentativa.
São os crimes que a doutrina classifica como comissivos e omissivos. Conforme os ensinamentos de Prado (2014) o delito comissivo é aquele que se satisfaz com o simples agir do sujeito ativo já o delito omissivo, é aquele que se amolda na omissão do sujeito ativo na atividade legalmente exigida (omissivo próprio) ou a omissão de quem tinha o dever legal de impedir o resultado (omissivo impróprio).
4.3.1 Crimes tipificados no artigo 3º
Preliminarmente cumpre alertar que conforme Capez (2014), os crimes expostos no art. 3º apresentam um rol exemplificativo, e de duvidosa constitucionalidade, por suposta ofensa ao principio da legalidade insculpida no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.
Conforme o art. 3º da Lei nº 4.898/65, constitui crime de abuso de autoridade, “in verbis”:
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (BRASIL, 1965)
Para Habib (2017) há violação ao princípio da legalidade nos crimes descritos no art. 3º, pois o legislador utilizou na descrição dos tipos penais, conceitos vagos e imprecisos, o que dificulta sua interpretação, violando, o princípio da legalidade, da vertente taxatividade.
Neste sentido, Nucci (2008) sinaliza pela ofensa também ao principio da taxatividade, pois segundo o autor, os crimes descritos no aludido artigo, não descrevem convenientemente as condutas típicas para a configuração do delito.
4.3.2 Crimes tipificados no artigo 4º
Constitui crime de abuso de autoridade, de forma taxativa, segundo o mesmo diploma, as condutas tipificadas nas alíneas “a” à “i” do art. 4º da Lei nº 4.898/65:
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade (BRASIL, 1965).
Conforme Habib (2017), os delitos em suma, configuram violação de direitos fundamentais do indivíduo, mas que ao contrário do art. 3º, foram previstos de forma taxativa.
4.3 Abuso de Poder, art. 350 do Código Penal e a Lei nº 4.898/65
O Código Penal Brasileiro, Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, prevê o tipo penal do abuso de poder no art. 350, nos seguintes termos: “Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”
Ademais, já encontrávamos no Código Penal a criminalização de algumas condutas previstas mais tarde na Lei de Abuso de Autoridade, a exemplo dos art. 322º “Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la” e no Art. 350º “Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”, que criminalizavam condutas abusivas, com abuso de poder do agente público.
Para Damásio (2014) o abuso é o uso do poder fora dos seus limites legais. É o seu exercício excessivo, e poder ocorrer quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.
Assim, para Capez, (2014) a Lei de Abuso de Autoridade trata-se de um diploma penal específico, ao passo que engloba em seus arts. 3º e 4º todas as hipóteses previstas no art. 350 do Código Penal, pois, entende o autor, que o aludido artigo foi revogado (ab-rogado) pela Lei de Abuso de Autoridade.
Igualmente, Greco (2017, p. 1811) leciona no sentido de que com o advento da Lei de Abuso de Autoridade, o art. 350 do Código Penal foi revogado, pois os tipos penais do art. 3º e 4º da aludida lei, regram agora a matéria.
O art. 350 do Código Penal foi revogado pelos tipos penais constantes dos arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que regulou o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade.
Já para Damásio (2014) a Lei de Abuso de Autoridade teria apenas derrogado o art. 350 do Código Penal, na medida em que o caput e o inciso III foram reproduzidos pelas alíneas a e b do art. 4º da referida lei, assim, segundo o autor, continuam em vigor os incisos. I, II e IV do parágrafo único do art. 350.
Assim como a doutrina apresenta posicionamentos distintos, quanto ao art. 350 do Código Penal, se teria sido revogado pela Lei de Abuso de Autoridade, ou se ainda permanece em vigor, sendo necessário um estudo jurisprudencial.
Como se desprende da análise dos seguintes julgados, o próprio Superior Tribunal de Justiça reconhece a existência de duas correntes jurisprudenciais, onde uma entende a revogação do artigo 350 do Código Penal pela Lei nº 4898/65 e outra vê a permanência desse crime na disciplina do Código Penal:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PECULATO DE USO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE NA CONDUTA DE PRÁTICA DE ATO SEXUAL. REVOGAÇÃO DO ARTIGO 350 DO CP PELA LEI 4898/1965. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. ORDEM DENEGADA. [...] 4. Há duas correntes jurisprudenciais, uma que entende pela revogação do artigo 350 do CP pela Lei 4898/1965 e outra que vê a permanência desse crime na disciplina do Código Penal. ORDEM DENEGADA. (STJ - HABEAS CORPUS Nº 94.168 - MG (2007/0264455-2) - Rel. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG – SEXTA TURMA – STJ. Julgado em 1º.04.2008)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAÇÃO. ART. 350, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n.º 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal. 2. [...] Ordem denegada. (STJ - HABEAS CORPUS Nº 65.499 - SP (2006/0190063-8) Rel. MINISTRA LAURITA VAZ – QUINTA TURMA – STJ. Julgado em 27.03.2008)
APELAÇÃO CRIMINAL - ABUSO DE PODER - REVOGAÇÃO PELA LEI 4898 /65 - PRESCRIÇÃO EM RAZÃO DA PENA IN ABSTRATO - CABIMENTO - DELITO DE VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA - DELITO QUE FOI REVOGADO PELA LEI 4898 /65 - PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - LAPSO TEMPORAL PRESCRITO ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. [...] Previstas para o delito as penas de detenção de 10 dias a seis meses e de multa, em razão da revogação do art. 350 do Código Penal pela Lei 4898 /65, regula-se a prescrição pelo artigo 109, VI do CP. - Delito do art. 322 do Código Penal também foi revogado pela Lei 4898 /65 que regulou expressamente a matéria em apreço. (TJMG – 6ª Câmara Criminal - Apelação Criminal APR 10024043106061001/MG – Rel. Juabert Carneiro Jaques – Julgado em 11.02.2014 DJ. 17.02.2014).
O Supremo Tribunal Federal, já em 2008, demonstrou posicionamento no julgamento do Habeas Corpus RHC 95689/SP, no sentido de que a Lei de Abuso de Autoridade, não teria revogado o art. 350 do Código Penal havendo então, um aparente conflito de normas, “in verbis”:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ABUSO DE PODER. REVOGAÇÃO DO ART. 350 DO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 4.895/65. INOCORRÊNCIA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. SOLUÇÃO. PRETENSÃO DE QUE O TERMO "DOCUMENTO" SE REFIRA A "QUALQUER ESCRITO OU PAPEL". IMPROCEDÊNCIA: CONCEITO ABRANGENTE. 1. a Lei n. 4.989/65 não revogou o artigo 350 do Código Penal . Há, na verdade, aparente conflito de normas, solucionado pela generalidade presente no artigo 350 , parágrafo único , inciso IV do Código Penal , a abranger a conduta do paciente; conduta que não se enquadra em nenhum dos incisos dos artigos 3º e 4º da Lei n. 4.898/65. [...]
(STF - RECURSO EM HABEAS CORPUS RHC 95689 – SP. Rel. Min. Eros Grau – 2ª Turma do STF. Julgado em 02.10.2008)
Assim, a matéria ainda não está pacificada, ao passo que apresenta julgados que sinalizam que o art. 350 do Código Penal foi absorvido pela Lei nº 4.898/65 e outros em sentido oposto, assim como posicionamentos doutrinários que divergem.
4.4 Ação Penal
A natureza da ação penal, nos crimes de abuso de autoridade é pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público não depende da representação da vítima para ingressar com a ação penal, como se pode observar no disposto do artigo 1º da Lei 5.249/67 nos seguintes temos: “Art. 1º A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”
Deste modo, a ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial, por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso (art. 12 da Lei nº 4.898/65).
Conforme Capez (2014), a representação formulada perante o Ministério Público, não se trata de condição objetiva de procedibilidade, mas sim, mera “notitia crimes”, onde o parquet tendo ciência do abuso ocorrido, deverá, independente da vontade da vítima, promover a ação.
A representação de que trata o art. 2º, pela forma como está redigida, poderia ser interpretada como a autorização dada pelo ofendido ou seu representante legal para a propositura da ação penal pública, isto é, como condição objetiva de procedibilidade, sem a qual o Ministério Público está impedido de oferecer a denúncia. Por essa razão, indaga-se se a ação penal por crime de abuso de autoridade depende, então, de representação do ofendido. De acordo com a letra expressa da Lei n. 5.249, de 9 de dezembro de 1967, “a falta de representação do ofendido, nos casos de abuso previstos na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”. A ação é, portanto, pública incondicionada, por expressa determinação legal. Com isso, o art. 2º tornou-se letra morta, pois, em face do princípio da oficialidade, o Ministério Público tem o dever de apurar qualquer crime, não se exigindo nenhum requisito para que o ofendido ou qualquer do povo lhe encaminhe a notitia criminis. Em outras palavras, com ou sem representação, ou ainda que esta não preencha os requisitos enumerados pela lei, o órgão do Ministério Público terá o dever de apurar os fatos, promovendo a competente ação penal, independentemente da vontade da vítima. Assim, a representação de que trata a alínea b não se constitui em condição de procedibilidade, e a não observância dos seus requisitos não impedirá o ajuizamento da ação penal. (CAPEZ, 2014, p. 17)
No mesmo sentido, Andreucci (2013) ao mencionar que ação penal nos crimes de abuso de autoridade é pública incondicionada, ratifica a tese de que a representação mencionada pela lei pode ser entendida como “delatio criminis” ao órgão ministerial e não condição de procedibilidade.
Neste sentido salutar mencionar que o entendimento jurisprudencial também é indiscrepante sobre o tema:
“A falta de representação do ofendido não obsta a iniciativa do Ministério Público para a ação penal por crimes previstos na Lei n. 4.898/65. A Lei n. 5.249/67 é taxativa. Dispensa-se inquérito policial ou justificação preliminar para instruir a denúncia” (TACrim – JTACrim, 76/150 apud ANDREUCCI, 2013, p. 38).
“A exigência de representação para legitimar a atuação do Ministério Público na promoção de ação penal pelo crime de abuso de autoridade foi abolida pela Lei n. 5.249/67, que revogou o art. 12 da Lei n. 4.898/65” (TJSP – RT, 375/363 apud ANDREUCCI, 2013, p. 38).
“ABUSO DE AUTORIDADE – Pretendida necessidade de representação para legitimar a atuação do Ministério Público na promoção da ação penal – Inadmissibilidade – Exigência dispensada – Revogação do art. 12 da Lei 4.898/65 pela Lei 5.249/67 – Preliminar repelida” (RT, 575/363 apud ANDREUCCI, 2013, p. 39).
Deste modo, como observa para o processamento nos crimes de abuso de autoridade, independe a representação da vítima para legitimar a atuação do Ministério Público, ao passo que a ação é pública incondicionada.
4.4.1 Procedimento
Os crimes que se encontram tipificados nos art. 3º e 4º da Lei de Abuso de Autoridade, seguiam rito próprio e especial. Porém, quando a Lei nº 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais entrou em vigor, inicialmente entendeu-se que os crimes de abuso de autoridade, estariam excluídos de sua competência, à vista do disposto no art. 61, da Lei n. 9.099/95, por conseguinte, não caberia institutos como a transação e suspensão condicional do processo aos crimes de abuso de autoridade. (ANDREUCCI, 2013, p. 43)
Tal problemática só fora pacificada, com a vigência da Lei nº 11.313 de 2006, que trouxe nova redação aos art. 60 e 61 da Lei dos Juizados Especiais, de modo que os crimes de abuso de autoridades passaram a ser regradas pelo rito do Juizado Especial Criminal, bem como aos demais institutos previstos no diploma legal, e não mais o rito dos art. 12 a 28 da Lei nº 4.898/65, como observa-se na doutrina:
Com a vigência da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que deu nova redação aos arts. 60 e 61 da Lei n. 9.099/95, a questão restou definitivamente pacificada, aplicando-se o rito do Juizado Especial Criminal aos crimes de abuso de autoridade. Portanto, não se aplica mais aos crimes de abuso de autoridade o rito dos arts. 12 a 28 e sim o rito da Lei n. 9.099/95. (ANDREUCCI, 2013, p. 43)
Os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade seguiam o procedimento sumaríssimo previsto nos arts. 12 e s. desse Diploma Legal. A partir da Lei n. 9.099/95, com as modificações operadas pela Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, todos os crimes da Lei n. 4.898/65 passaram a sujeitar-se ao seu procedimento sumaríssimo (vide também Lei n. 10.259/95), bem como aos demais institutos previstos nesse diploma legal. (CAPEZ, 2014, p. 40)
Ademais, pode se observar também em consonância os julgamento do HC 22.881/RS, HC 32.493/MG e HC 36.429/MG pelo Superior Tribunal de Justiça, pacificando a matéria:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. AMPLIAÇÃO DO ROL DOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ART. 61 DA LEI N. 9.099/95 DERROGADO PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2º DA LEI N. 10.259/2001.
I – Com o advento da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei n. 9.099/95. II – Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. III – Assim, ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95, a Lei n. 10.259/2001 não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial, alcançando, por consequência, o crime de abuso de autoridade. Writ concedido”
(STJ, 5ª T., HC 22.881/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 8-4-2003, DJU, 26.5.2003).
HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO ANTES DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI N.º 9.099/95. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A Lei n.º 10.259/2001, ao definir as infrações de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena máxima cominada, derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95 e alterou o limite de um para dois anos, para efeitos da transação penal, independentemente de possuírem procedimento especial, desde que obedecidos os requisitos autorizadores [...]
(STJ, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, HC 32.493/MG, j. 13.4.2004, DJ, 17.5.2004)
HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
1. O rito previsto na Lei dos Juizados Especiais deve ser empregado, mesmo quando da ocorrência de crimes que prevêem procedimento próprio, como, in casu, a Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de Abuso de Autoridade); 2. Reconhecendo-se a competência absoluta do Juizado Especial para processar e julgar a conduta imputada ao paciente, imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, eis que afastada a causa interruptiva (recebimento da denúncia). 3. Ordem concedida.
(HC 36.429/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 24.11.2004, DJ 17.12.2004).
Por fim, conforme as lições de Andreucci, (2016) quando houver a ocorrência de conexão ou continência entre um delito comum, e um delito tipificado na Lei de Abuso de Autoridade, será processada e julgada no juízo comum, aplicando inclusive os institutos da transação e da composição civil, todavia, havendo concurso de crime, com crime doloso contra vida, o regramento será outro, como passaremos a estudar as competências.
4.4.2 Competência
A competência para processar e julgar os delitos da Lei de Abuso de Autoridade, é via de regra na justiça comum, aceitando o rito do juizado especial criminal, independe se o autor for civil ou militar, mesmo que em serviço. Conforme Capez (2014, p. 41):
Quando o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade for integrante da Polícia Militar do Estado membro, incumbirá o seu processo e julgamento à Justiça Comum. De acordo com o art. 124 da CF, “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Os crimes militares estão definidos no Código Penal Militar. Na Lei n. 4.898/65 estão descritas condutas não definidas como crimes pela legislação militar. Ora, como a Justiça Militar só pode julgar crimes militares, e como na Lei de Abuso de Autoridade não consta nenhum crime militar, a conclusão só pode ser a de que compete à Justiça Comum julgar os crimes de abuso de autoridade praticados por policial militar no exercício de suas funções.
Neste sentido, editou o Superior Tribunal de Justiça a Súmula nº 172 nos seguintes termos: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.
Porém, quando houver concurso entre o crime de abuso de autoridade com crime militar, como por exemplo, um Policial Militar, haverá cisão do processo, sendo o crime comum, processado e julgado pela justiça comum, e o crime militar, pela justiça militar, nos termos da Súmula nº 90 do STJ: “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.
Assim, via de regra, a competência é da justiça comum, todavia, há de se atentar na possibilidade de o abuso for praticado por autoridade federal, sendo neste caso a competência da Justiça Federal por força do bem jurídico tutelado mediado ser a União. Segundo Andreucci (2013), se o abuso de autoridade for praticado por autoridade federal, a competência será da Justiça Federal tendo em vista a dupla subjetividade passiva desse crime já que a Administração é vítima mediata.
Capez (2014), ao lecionar acerca da competência do Crime de Abuso de Autoridade praticado por servidor federal, nos orienta no sentido da dupla subjetividade passiva, ou seja, para o doutrinador o delito ofende ao mesmo tempo dois sujeitos passivos, dentre eles a União, motivo pelo qual, sua competência é portanto da Justiça Federal:
Os crimes de abuso de autoridade são delitos de dupla subjetividade passiva, isto é, ofendem ao mesmo tempo dois sujeitos passivos. O sujeito passivo imediato é a pessoa que sofre a ação ou omissão delituosa. O sujeito passivo mediato é o Estado, titular da Administração Pública, já que, sempre que um abuso é praticado, a função pública não está sendo desempenhada corretamente. No caso do servidor federal, o sujeito passivo mediato do crime é a União, titular da Administração Pública Federal. Assim, de acordo com o que dispõe o art. 109, IV, da CF, a competência é da Justiça Federal (CAPEZ, 2014, p. 40).
Segundo Andreucci (2013, p. 44), quando houver a ocorrência de conexão ou continência entre um delito comum, e um delito tipificado na Lei de Abuso de Autoridade, nos esclarece que não haverá a cisão dos processos:
É possível a ocorrência de conexão ou continência entre delito comum e crime de abuso de autoridade. Nesse caso não haverá separação de processos. A ação penal pelos delitos conexos ou continentes correrá no juízo comum, aplicando-se, entretanto, ao crime de abuso de autoridade os institutos da transação e da composição dos danos civis (art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).
Sendo assim, havendo conexão ou continência o processamento correrá no juízo comum, com exceção da ocorrência em concurso com crime doloso contra a vida, pois havendo abuso de autoridade em concurso com um homicídio, por exemplo, a competência será do Tribunal do Júri, por força do inciso XXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que reconhece-se a instituição do júri, atribuindo-lhe a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e ainda conforme regramento do Art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal:
Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. (BRASIL, 1941)
Restando, portanto, conforme os ensinamentos de Capez (2014) as seguintes orientações que: A) A competência para processar e julgar os crimes de Abuso de Autoridade será da Justiça comum, no Juizado Especial Criminal; B) Se, no entanto, com a infração de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados outros crimes, em conexão ou continência, deverão ser observadas as regras do art. 78 do Código de Processo Penal, para saber qual o juízo competente; C) Em caso de concurso entre crime doloso contra a vida e crime de abuso de autoridade, a competência será do Tribunal do Júri.
Destarte, prevalecerá a competência do tribunal do Júri, para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, todavia, sem óbice da aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
4.4.3 Prescrição
A responsabilização criminal, na Lei de Abuso de Autoridade, encontra-se consignada ao art. 6º, §3º, que prevê as seguintes sanções:
A) Multa de cem a cinco mil cruzeiros;
B) Detenção por dez dias a seis meses;
C) Perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos.
Como a lei não regula a prescrição, aplicamos a regra do Código Penal, por força da redação do art. 12: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.
Assim, como as penas previstas na Lei de Abuso de Autoridade a máxima é inferior a um ano, sua prescrição decorrerá em 3 anos por força do art. 109, VI, do Código Penal.
Quanto à pena de multa, Capez (2014) alerta que se a multa for cumulativa ou alternadamente com pena privativa de liberdade, o prazo prescricional será conforme regrado no art. 114 do Código Penal:
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (BRASIL, 1940)
Ou seja, as penas de multas prescrevem em dois anos, quando a multa fora única sanção, ou, no prazo da prescrição da outra pena, quando lhe for aplicada cumulativa, assim, as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativa de liberdade).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento do presente artigo, que teve como cerne o abuso de autoridade, suas nuances, peculiaridades, desdobramentos e possíveis atualizações, requereu imersão ao ponto de se partir dos pressupostos históricos, como o direito de representação ao rei contra os abusos sofridos pelos súditos, perpassando por normas penais, procedimentais e criações de propostas legislativas, até culminar com uma abordagem do sistema legislativo atual.
O tema foi selecionado posto que se reveste de importância para operadores do direito, agentes públicos e para a sociedade em geral. O abuso de autoridade, tema antigo na nossa sociedade, é uma prática, que o Estado deveria, e por diversas vezes já tentou coibir, pois para além dos direitos individuais, macula a administração pública em sua essência.
O direito de representação contra abusos, embora não preciso, possui seu marco temporal na Inglaterra, em 1688, e posteriormente na França, em 1793.
No Brasil, embora mais tardio, o direito de representação, inicialmente foi encontrado na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, posteriormente na Constituição Brasileira de 1967, e na emenda nº 01 de 1969, e atualmente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e pela Lei nº 4.898/65 – Lei de Abuso de Autoridade.
A definição de autoridade encontra-se consignada no artigo 5º da Lei nº 4.898/65, que considera autoridade todo aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que de forma transitória e sem remuneração, ao passo que se assemelha ao conceito penal, mas, como visto, possui amplitude maior.
A objetividade jurídica na Lei de Abuso de Autoridade resguarda bens jurídicos tutelados distintamente, sendo um imediato e outro mediato. O primeiro cuida da proteção aos direitos e garantias assegurados a todos (Pessoa Física e Jurídica) já o segundo, diz respeito à correta prestação estatal dos serviços.
O sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade é a autoridade pública, apresentada no art. 5º Lei nº 4.898/65, de forma que os delitos previstos são portanto, crimes próprios, uma vez que, via de regra, somente podem ser praticados por um sujeito específico.
Já os sujeitos passivos se subdivide em dois: O Estado, denominado de sujeito passivo mediato, indireto ou permanente. E o indivíduo vítima do abuso, chamado sujeito passivo imediato, direto e eventual.
Quanto aos delitos tipificados na Lei de Abuso de Autoridade, eles não admitem a modalidade culposa, pois necessitam do elemento subjetivo que é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente com finalidade específica de perseguir anseios pessoais prejudicando outrem.
A responsabilização do agente é tríplice: administrativa ou disciplinar, conforme o art. 6º, §1º, e consiste em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público;
Civil, conforme se depreende da leitura do art. 6º, § 2º, da Lei 4.898/65, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização que o agente responsável pelo abuso fica obrigado a indenizar na medida do dano causado;
Criminal, regrada pelo art. 6º, §3º, prevê as seguintes sanções: a) multa, devendo ser fixada conforme ordenamento penal vigente; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
O Abuso de Autoridade, regrado pela Lei nº 4.898/65, como visto, não constitui um diploma exclusivamente penal, pois cuida do direito da representação e dá outras providências inerentes à matéria, tais como o próprio conceito de autoridade, tríplice responsabilização ao agente, elementos para caracterização do crime, os crimes penas e sanções e questões procedimentais. Logo, a finalidade da lei pode ser entendida como duas: regular o direito de representação do ofendido, e responsabilizar a autoridade na medida da gravidade do abuso cometido.
Deste modo, conclui-se que a Lei nº 4.898/65 – Lei de Abuso de Autoridade, criada em pleno regime militar, é um marco histórico para o ordenamento jurídico pátrio, pois possibilitou, desde a década de 60, que a vítima represente contra o agente público e, por conseguinte, este seja responsabilizado, com a sanção cumulativa nas esferas penal, civil e administrativa, de acordo com a natureza e a gravidade da conduta.
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