A Constituição da República, no art. 3º, estabelece como objetivos fundamentais do Estado brasileiro a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia ao desenvolvimento; a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; e, por fim, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Sob outro prisma, ao versar sobre os direitos fundamentais, a Carta Suprema, no art. 5º, caput, reafirma a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Verifica-se, em tais condições, que a Constituição da República de 1988 instituiu o princípio da igualdade como um de seus alicerces na estrutura do Estado Democrático.
Como bem propugna Paulo Bonavides, "de todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, direito-chave, o direito-guardião do Estado Social" [1]. Tanto isso é verdade que o Supremo Tribunal Federal assentou que o princípio da isonomia, enquanto finalidade, reveste-se de auto-aplicabilidade, destacando que:
"Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que operar numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade". [2]
Sucede, todavia, que a construção que se faz do tratamento isonômico é aquela pela qual se deve tratar igualmente pessoas que estejam nas mesmas condições. Da mesma forma, há de se estabelecer um tratamento desigual para pessoas que estejam em situações diferentes. A grande dificuldade reside, destarte, em se estabelecer "quem são os iguais, quem são os desiguais e qual a medida dessa desigualdade". [3]
Celso Antonio Bandeira de Mello, indicando critérios para a aferição do regime jurídico do princípio da igualdade, pondera que:
"[...] o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. [...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles". [4]
Nessa perspectiva, afirma-se que a essência do princípio da igualdade é, em última análise, revelar a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas, consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal. [5]
A propósito, Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins já se manifestavam nesse sentido ao observar que "o elemento discrimem não é autônomo em face do elemento finalidade. Ele é uma decorrência deste e tem que ser escolhido em função dele. Assim, uma vez definida a finalidade, o discrimem há de ser aquele que delimite com rigor e precisão quais as pessoas que se adaptam à persecução do telos normativo". [6] Vale dizer, para que se alcance efetivamente o conteúdo dos preceitos constitucionais insertos no art. 3º e art. 5º caput, a desigualdade fática existente em nosso Pais deve receber por parte do Poder Público ou de entidades privadas, necessariamente, tratamento desigual, mas inequivocadamente justificado. Esse é o fundamento constitucional para a aplicação das ações afirmativas.
Com efeito, por ações afirmativas entendem-se as "medidas privadas ou políticas públicas objetivando beneficiar determinados segmentos da sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem as mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações ou injustiças históricas". [7]
Marco Aurélio Mello, observando a necessidade da promoção das ações afirmativas é categórico em reconhecer que:
"Pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proíbe a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos ´construir`, ´garantir`, ´erradicar` e ´promover` implicam, em si, mudança de ótica, ao denotar ´ação`. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e encontrar, na Carta da República, base para fazê-lo – as mesmas oportunidades. Há de ter-se como página virada o sistema simplesmente principiológico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa.E é necessário que essa seja a posição adotada pelos nossos legisladores. [...]. É preciso buscar-se a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; é necessário fomentar-se o acesso à educação [...]. Deve-se reafirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição Federal não pode ser acusada de inconstitucionalidade". [8]
A ação afirmativa é, sem dúvida, um instrumento político do Estado que tem por fim estabelecer a igualdade jurídica entre situações reconhecidamente diversas. É por isso que a promoção dessa igualdade introduzida por meio das ações afirmativas, inclusive no sistema de quotas para garantir acesso das minorias, traz em seu bojo a busca da isonomia fática, como bem nos informa Robert Alexy ao se referir à decisão da Corte Constitucional Alemã na qual se considerou que quem "quiser produzir a igualdade fática, deve aceitar por inevitável a desigualdade jurídica". [9]
Especificamente no que atine ao sistema de quotas, bem observa Serge Atchabahian:
"o sistema de quotas tem sofrido suas críticas, as quais, no mais das vezes, repousam sob o fundamento de que o indivíduo que obtiver sua quota irá auferir vantagens independentemente de méritos, qualidades individuais ou necessidades reais. A questão do mérito, depois de recebido o benefício da quota, é matéria que deverá comportar amplo debate e não poderá ser ignorado. Significa dizer que todo aquele que for brindado pelo sistema de quotas deverá mostrar mérito para sua manutenção ou, no mínimo, grande esforço capaz de mantê-lo sob este estado de benefício. Do contrário, a oportunidade deverá ser estendida a outrem. A razão do elemento mérito não requer maiores explicações ao seu entendimento. Não pode o Estado, em ato de tratamento desigual justificado, beneficiar aquele que não corresponde ao verdadeiro intuito do sistema de quotas, qual seja, atingir a igualdade de oportunidades. Sustentar no sistema de quotas aquele que não demonstra mérito seria, sem dúvida, prejudicar as ações afirmativas. [...] o sistema de quotas pode ser constitucional desde que não considere apenas o aspecto racial ou étnico para a escolha, e desde que não haja quotas inflexíveis". [10]
Neste contexto, é possível a plena e imediata aplicação do princípio da isonomia, conquanto haja, com base no texto constitucional, razões que autorizem ações afirmativas positivas – como o sistema de quotas com avaliação periódica – para se corrigir discriminações, notadamente voltadas às minorias e, com isso, promover, em um primeiro momento, equilíbrio e igualdade de condições para, em um segundo momento, estimular o crescimento e propiciar oportunidades, garantindo a todos os cidadãos a dignidade, fundamento do Estado brasileiro.
Notas
- Curso de direito constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 376.
- STF, MI nº 58/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ: 19/04/1991, Seção I, p. 4.580.
- Luiz Alberto David Araújo; Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de direito constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 102.
- Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 21/22.
- STF, 2ª Turma, AI 207.130-1/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, Seção I, 03/04/1998, p. 45 apud Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 181.
- Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 10.
- Serge Atchabahian. Princípio da igualdade e ações afirmativas. São Paulo: RCS editora, 2004, p. 150.
- Ótica constitucional – A igualdade e as ações afirmativas. As vertentes do direito constitucional contemporâneo. Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Ives Gandra da Silva Martins (Coord.). Rio de Janeiro: América jurídica, 2002, p. 39/44.
- Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 378 apud Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 378.
- Princípio da igualdade e ações afirmativas. São Paulo: RCS editora, 2004, p. 156/157.
