CONCLUSÃO

E é assim, neste início de século, com rompimento de barreiras, obstáculos, preconceitos e no desfraldar de novos ares, novos conhecimentos e experiências, respaldados agora pela notável abertura semântica impulsionada pelo Código Civil e suas cláusulas e normas abertas, que se busca o conceito de família, a verdadeira face da filiação, da paternidade e dos motivos e fundamentos que conduzem as pessoas a permanecerem umas ao lado das outras, em pequenos núcleos de convivência ou ninhos de afetividade, como dito antes, sem qualquer outro tipo de imposição legal ou moral que assim o determine. Esse porvir vem sendo descoberto e desvelado paulatinamente, com o amadurecimento dos relacionamentos e das próprias pessoas, penetradas e influenciadas pela sensibilidade e afetividade que permeiam toda e qualquer relação entre duas ou mais delas e que são as únicas verdadeiras condicionantes que fazem com que, ligadas ou não por vínculo sangüíneo jurídico, estejam e permaneçam juntas e felizes.

No entanto, a busca dessa nova e diferente fisionomia das relações familiares e filiais, fundamentada no afeto, há de ser feita em conjunto com sensíveis valores éticos, sob pena de se estar condenando à morte um novo e belo filho que ainda sequer nasceu.

Foi com essa intenção que Maria Berenice Dias 91 afirmou que não basta a inserção do afeto como elemento identificador dos vínculos familiares. Mas, além disso, é impositivo invocar a ética como elemento estruturante do Direito de Família. Ao se confrontar com situações em que o afeto é o traço diferenciador das relações interpessoais, não se pode premiar com a irresponsabilidade comportamentos que afrontam o dever de lealdade que merece ser prestigiado como integrante da estrutura familiar. A omissão em extrair conseqüências jurídicas pelo só fato de a situação não corresponder ao vigente modelo de moralidade não pode chancelar o enriquecimento injustificado. Certamente, esse viés ético foi o que levou à consagração da paternidade socioafetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo se divorciado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade.

Outra não pode ser a postura ética da jurisprudência diante de situações similares. Ainda que sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o juiz não pode afastar-se do princípio ético que deve nortear todas as decisões. O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos, preconceitos e discriminações. Não ver fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades: é olvidar que a Ética condiciona todo o Direito e, principalmente, o Direito de Família.

O desafio que se coloca ao jurista e ao direito é a capacidade de ver a pessoa humana em toda sua dimensão ontológica e não como simples e abstrato sujeito de relação jurídica. A pessoa humana deve ser colocada como centro das destinações jurídicas, valorando-se o ser e não o ter, isto é, sendo medida da propriedade, que passa a ter função complementar.

A restauração da primazia da pessoa, nas relações de família, na garantia da realização da afetividade e de sua dignidade, é a condição primeira de adequação do direito à realidade. Essa mudança de rumos é inevitável.

A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional feneceram, desapareceram ou desempenham papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua.

A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitudes da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família. São esses os dois principais fatores do desaparecimento da família patriarcal.

Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, antiga função desvirtuada por outras destinações nela vertidas, ao longo de sua história. A afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e definidor da união familiar, aproximando a instituição jurídica da instituição social.

A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, nomeadamente durante a hegemonia do individualismo liberal proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações. 92

Afinal, renunciar a tudo isso, ao porvir, ao prazer da descoberta à adrenalina do novo é simplesmente renunciar à própria vida, como expressado na melodia poética de Herbert Viana em sua "Cuide bem do seu amor", mas exige um cuidar, atenção, dedicação que são ingredientes certos e necessários ao espocar imorredouro do novo, do amanhã, das promessas da modernidade e, enfim do sonho imaginado, existente por certo no mais íntimo de cada um de nós, de vivermos ao lado de quem amamos e escolhemos para dividir nossos dias, nossas horas, nossos momentos bons e ruins, lhes dedicando, enfim, nossas vidas por um único e exclusivo argumento justificador, o amor.

Cuide bem do seu amor

Seja quem for

E cada segundo, cada momento, cada instante

É quase eterno, passa devagar

Se seu mundo for o mundo inteiro

Sua vida, seu amor, seu lar

Cuide tudo que for verdadeiro

Deixe tudo que não for passar!

NOTAS REFERENCIAIS

1. Apud ROUDINESCO, Elizabeth. A família em desordem. Tradução de André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

2. Apud ROUDINESCO, Elizabeth. A família em desordem. Tradução de André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

3. HABERMAS, Jürgen. O Futuro da Natureza Humana. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 18.

4. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Texto de contracapa. In: DIAS, Maria Berenice. União Homossexual – Preconceito e a Justiça. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

5. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Texto de contracapa. In: DIAS, Maria Berenice. União Homossexual – Preconceito e a Justiça. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

6. REALE, Miguel. Visão geral do Projeto de Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 752, p. 26, junho 1998.

7. A Escolástica representa o último período do pensamento cristão, que vai do começo do século IX até o fim do século XVI, isto é, da constituição do sacro romano império bárbaro, ao fim da Idade Média, que se assinala geralmente com a descoberta da América (1492). Este período do pensamento cristão se designa com o nome de escolástica, porquanto era a filosofia ensinada nas escolas da época, pelos mestres, chamados, por isso, escolásticos. As matérias ensinadas nas escolas medievais eram representadas pelas chamadas artes liberais, divididas em trívio - gramática, retórica, dialética - e quadrívio - aritmética, geometria, astronomia, música. A escolástica surge, historicamente, do especial desenvolvimento da dialética.

8. REALE, Miguel. Visão geral do Projeto de Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 752, p. 26, junho 1998.

9. Palestra: Uniões de pessoas do mesmo sexo, proferida em 2 de outubro de 1997. Apud DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & justiça. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 176.

10. Oitenta mil mortos na França em 20 anos (1982-2002), 25 milhões no mundo. Cf. POLAK, Michel. Les homosexuels et le sida. Paris: A-M, Métailié, 1988; e POMMIER, François, La psychanalyse à l´epreuve du sida. Paris: Aubier, 1996.

11. TORRES, Antonio Carlos Esteves. União Civil – O projeto. Texto inédito encaminhado diretamente pelo autor.

12. Artigo 3º – inciso IV – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

13. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. R.J.:Forense, 1998, p. 61.

14. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. RJ-SP: Renovar, 2003. p. 79.

15. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p.185.

16. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família. Uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1997, p. 43.

17. HELLER, Hermann. Teoria del Estado. 4ª ed. Trad. E prólogo de Gerhart Niemeyer. México-Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1961, p.276.

18. FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo. A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.114.

19. Disponível em https://www.espacovital.com.br/asmaisnovas24052004x.htm, acesso em 24.maio.2004.

20. Revista Consultor Jurídico de 22 de maio de 2004. www.consultorjuridico.com.br.

21. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo:Malheiros Editores, 1998. 3ª ed, p.23.

22. Artigo 1º parágrafo único da Constituição da República Federativa do Brasil.

23. LASSALE, Ferdinand. Que es uma constitución? Trad. W.Roces. Buenos Aires: Ediciones Siglo Veinte, 1946, p. 62.

24. Bioética é o ramo da filosofia moral que estuda as dimensões morais e sociais das técnicas do avanço do conhecimento das ciências biológicas, e o Biodireito é o ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana em face dos avanços da biologia, da tecnologia e da medicina. Ver ARNAUD, André-Jean (Dir.). Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

25. ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Disponível em: www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 10 out. 2002.

26. RODRIGUES, Silvio. Direito de família. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 341.

27. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Bioética e biodireito: Revolução biotecnológica, perplexidade humana e prospectiva jurídica inquietante. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4193, acesso em 06 de outubro de 2004.

28. BRASIL. Resolução nº 1358/1992. Regula a reprodução humana assistida e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília-DF, 19 nov. 1992, seção I, p. 16.053.

29. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3127/a-reproducao-assistida-e-as-relacoes-de-parentesco>. Acesso em: 10 out. 2002.

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30. https://oglobo.globo.com/online/default.asp. Globo on line – Acesso em 17 de outubro de 2004.

31. ÉPOCA. Os caminhos da fertilidade. Época, São Paulo, n. 9, p. 44, 20 jul. 1998. Ver também BARBOSA, Heloísa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. RJ: Renovar, 1993.

32. MEULDERS-KLEIN, M.T. De la bioétique au bio-droit. Paris: LDGJ, 1994, p. 30 e ss. In FACHI, Luiz Edson. Curso de Direito Civil - Elementos Críticos do Direito de Família. Coordenação de Ricardo Pereira Lira, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999. p.233.

33. MARTINS, José de Souza. O poder do atraso: ensaios de sociologia da história lenta. São Paulo: Hucitec, 1994, p. 11.

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36. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 232-236.

37. Nesse sentido, a Resolução 1.492/97 do Conselho Federal de Medicina, que autoriza, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização como tratamento dos casos de transexualismo, inclui, dentre outros critérios mínimos da definição de transexual, o "desconforto com o sexo anatômico natural" e o desejo expresso de eliminar genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto.

38. CHAVES, Antonio. Direito à vida e ao próprio corpo. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 126-140.

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55. Sobre esse tema, notável contribuição prestada por PERLINGIERI, Pietro - Il diritto civile nella legalità constituzionale, Napoli: Esi, 1984, p. 395, e de PROSPERI, Francesco - La famiglia non fondata sul matrimonio, Camerino-Napoli: Esi, 1980, p. 53.

56. 56TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2001, p. 391, A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional.

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58. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2ª ed. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.

59. ROUDINESCO, Elizabeth. A família em desordem. Tradução de André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

60. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 60.

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62. MARTINS COSTA, Judith Hofmeister. O Direito privado como um "sistema em construção": As Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.ufrgs.br>. Acesso em: 21 mar. 2003.

63. DERRIDA, Jacques e ROUDINESCO, Elisabeth. De que Amanhã... diálogo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. p. 9.

64. STEINEM, Glória. A Revolução Interior. (Título original: Revolution from within a book of self esteem). Tradução – Myriam Campelo. Rio de Janeiro: Objetiva, 1992. p. 38.

65. MARTINS COSTA, Judith Hofmeister. O Direito privado como um "sistema em construção": As Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.ufrgs.br>. Acesso em: 21 mar. 2003.

66. AGUIAR JR., Ruy Rosado de. O poder Judiciário e a concretização das cláusulas gerais: limites e responsabilidades. Porto Alegre: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 18, 2000.

67. PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In:, SARLET Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição concretizada – Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 61.

68. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil e Constitucional, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33.

69. FACHIN, Luiz Edson. Virada de Copérnico – Um convite à reflexão sobre o Direito Civil brasileiro contemporâneo. In: FACHIN, Luiz E. (Coord.).Repensando os fundamentos do Direito Civil Brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p 323.

70. VERISSIMO, Luiz Fernando. Rio de Janeiro: Jornal O Globo, p. 7, 18 maio 2003.

71. João Baptista VILLELA considera a proibição de casar aos maiores de sessenta anos um reflexo agudo da postura patrimonialista do Código Civil e constitui mais um dos ultrajes gratuitos que nossa cultura inflige à terceira idade. E arremata: a afetividade enquanto tal não é um atributo da idade jovem. Liberdade e Família, Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, p. 35-6.

72. O Censo de 2000 confirma a nação de desiguais: em 1960 os 10% mais ricos detinham renda 34 vezes maior que os 10% mais pobres; em 2000 a concentração de renda tinha aumentado: os 10% mais ricos detinham renda equivalente a 47 vezes à dos 10 mais pobres. De um total de 46.306.278 famílias brasileiras, apenas 2.754.437 (5,9%) ganhavam mais de 20 salários mínimos.

73. BRASIL, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Anuário estatístico do Brasil, v. 61, Rio de Janeiro: IBGE, 2003, passim.

74. O IBGE considera urbana toda a população residente nas sedes dos municípios e demais áreas definidas pela legislação municipal.

75. Entre as mulheres mais pobres (até ¼ de salário mínimo) a média é de 5,3 filhos; entre as mais ricas (mais de 5 salários mínimos), 1,1 filhos, menor que a média européia de 1,5 filhos. A queda da natalidade terá conseqüências na projeção da população brasileira. Em relatório divulgado, em 9 de dezembro de 2003, pela Divisão de do Departamento de Economia e Assuntos Sociais da ONU, projeta-se a queda populacional do Brasil da quinta para a oitava posição entre os países mais populosos do mundo, em 2050.

76. São Paulo: Revista VEJA, 18 fev. 2004, p. 92-5.

77. MARTINS COSTA, Judith Hofmeister. O Direito privado como um "sistema em construção": As Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Porto Alegre: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, 1998, p. 129-154.

78. Para uma teoria dos modelos jurídicos. Comunicação apresentada ao Congresso Internacional de Filosofia realizado em Viena, 1968 (publicada em REALE, Miguel. Estudos de filosofia do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978, ensaio 7III, e mais recentemente em Fontes e modelos do Direito – Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994).

79. RODRIGUES, Silvio. Direito de família. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 340.

80. GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 219.

81. In FIUZA, Ricardo, Novo código civil comentado (org). São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.410.

82. Apelação Cível 595.188814-7ª Câmara Cível TJMG. Relator, Des. Ulderico Ceccato. J. 15.06.96.

83. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: Temas de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 349.

84. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco. Direito de Família (Direito Matrimonial). Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1990, p. 10.

85. ARAUJO, Nádia de; VARGAS, Danila T. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. In: Temas de Direito Civil. 2ª ed. Org. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 327.

86. REALE, Miguel. O projeto de Código Civil. Situação atual e seus problemas fundamentais. Exposição de motivos do Projeto de Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 87.

87. MARTINS COSTA, Judith Hofmeister. O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da "ética da situação".Porto alegre: Revista de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 20, p. 239, 2001.

88. SERRES, Michel. Filosofia mestiça: Tradução Maria Ignez Duque Estrada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 27.

89. HERÁCLITO. Fragmentos. In Os pré-socráticos. 4ª edição, Coleção "Os Pensadores". São Paulo: Nova Cultural, 1978, p. 62 (B-116).

90. CORREIA, Adriano. O pensar e a moralidade. Obra coletiva "Transpondo o abismo – Hannah Arendt entre a filosofia e a política". Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 143.

91. ARENDT, Hannah. The life of the mind/thinking. Nova Yorque; Londres-Harvest; Hsb book, 1978. A vida do espírito – tradução A.Abranches, C.A.R. Almeida e H. Martins, 3ª ed, Rio de Janeiro: ed.Relume-Dumará, 1995 (v.1. thinking; v.2 wiling).

92. DIAS, Maria Berenice, Família, ética e afeto. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/artigos/119/Fam%C3%ADlia%2C+%C3%A9tica+e+afeto>, acesso em 21.março.2004.

93. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/527/principio-juridico-da-afetividade-na-filiacao>. Acesso em: 07 ago. 2004.