Sumário:1.Introdução; 2.Fides – Uma concepção inicial; 3.Bonae fidei contractus; 4.Bonae fidei iudicia; 5.Conclusão; Bibliografia; Abreviaturas

1. Introdução

            No direito contemporâneo, podemos constatar o princípio da boa-fé assente em uma dúplice função: em suas concepções subjetiva e objetiva.

            A primeira "se reporta a um elemento intencional individual, exprimindo um estado ou situação de espírito que envolve o convencimento ou consciência de se ter um comportamento em conformidade com o direito." ^[01] Neste sentido, citamos sua presença no artigo 1260 do Código Civil português ^[02] que, conforme leciona Menezes Leitão, "pode ser definida como a ignorância de estar a lesar direitos alheios" ^[03].

            Não obstante a importância da boa-fé em sentido subjetivo, a qual os romanos empregaram na posse de boa-fé (possesio bonae fidei), nos cingiremos a boa-fé objetiva, que consiste em um princípio norteador de importância ímpar para o direito das obrigações, e que permite a concreção de normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta, leal e correta.

            Neste contexto, a boa –fé exprime a idéia de que não é legítimo defraudar a confiança do outro. Exige-se que cada um dos contratantes tome em consideração o interesse da contraparte. Esta boa-fé, dita objetiva, está presente no Código Civil português bem como em seu congênere diploma brasileiro. ^[04]

            Nossa intenção neste trabalho é deixar claramente demonstrado, ainda que de forma sucinta, a influência do direito romano no direito moderno, porque, conforme veremos, "a fides romana constitui a base linguística e conceitual da boa-fé no Direito Civil português." ^[05]

2. Fides – Uma concepção inicial.

            Não tencionamos compilar entendimentos de diversos autores tão somente, entretanto é preciso ponderar para o fato de que vozes expressivas como as que passaremos a citar, em diversos trabalhos, procuraram desenvolver suas idéias de maneira a construir a origem da boa-fé, uma vez que, devido à escassez de documentos relativos ao período arcaico, muitas vezes tal reconstrução é assente em hipóteses. ^[06]

            O direito romano arcaico exigia, para prestar validade a um ato jurídico, certas formalidades como a presença das partes, do objeto, de cinco testemunhas idôneas e do pronunciamento de certas fórmulas verbais. ^[07] Portanto, "a fides é invocada ou referida nos atos mais solenes da vida habitual – casamento, clientela, tutela, empréstimos, etc.". ^[08] / ^[09]

            O sentido religioso é presente, por exemplo, na relação de clientela porque, conforme Gómez Acebo, "neste instituto o patrono tinha um dever de proteção e o cliente de submissão e fidelidade, sendo que a quebra de confiança conduziria o infrator a uma pena de caráter religioso." ^[10]

            Apesar de ainda a boa- fé não pertencer ao mundo jurídico, os romanos têm na fides o elemento inaugural que permitirá este elo; o culto à deusa fides ^[11] principia esta evolução.

            Posteriormente a fides ultrapassa sua origem de preceito moral e religioso e, mantendo sobretudo suas profundas raízes na moral, passa exprimir idéia de promessa, isto é, passa a ater as pessoas ao cumprimento da palavra. ^[12] De fato, a evolução da fides para a bona fides, é o momento em que no direito Romano o sistema legal foi renovado pela influência de idéias de equidade. ^[13]

            Segundo Menezes Cordeiro, "o significado da transição agita a doutrina histórico – jurídica, sem que se possa falar em soluções definitivas" ^[14]; assim aporta para este sentido Luigi Lombardi. ^[15]

            De qualquer forma para clarificar a questão basta, em termos gerais, sopesar que primordialmente se entendeu por fides como a fidelidade à palavra dada e vislumbrar que bona fides, nesta linha de raciocínio, passou a exercer uma função sindicante nas obrigações. Fidelidade à palavra é o princípio basilar da troca comercial e Cícero, portanto, a descreveu como fundamentum iustitiae. (De Officiis 1,23). ^[16]

3.Bonae Fidei Contractus

            No direito Romano mais antigo, haviam dois tipos de contratos: o nexum e a stipulatio. ^[17]

            Com o desenvolvimento comercial entre Roma e os estrangeiros, advindo da imposição do império romano sobre o mundo conhecido à época, já não era mais possível atender às exigências prementes. Havia evidente necessidade de serem aventadas normas jurídicas próprias. ^[18]

            Sob a jurisdição do pretor peregrino, desenvolveu-se o sistema contratual romano que viu-se desvinculado das formalidades do ius civile, devido "a uma maior simplicidade e dutilidade do sistema, inspirado nos princípios do bonum et aequum e plenamente correspondente às necessidades da prática." ^[19] Formaram-se regras simples e flexíveis, baseadas na fides e desligadas das antigas formas solenes do ius civile. ^[20]

            Destarte, por todo este desenvolvimento engendrado pelo ius gentile, após, já no período clássico, subsitem duas classes contratuais: os contractus bonae fidei e os contractus stricti iuris.

            Nestes, os direitos do credor recaíam sobre um objeto taxativamente determinado; naqueles, a prestação deveria ser adimplida segundo a boa –fé e em vista das circunstâncias todas do caso ^[21]; os contratos de boa- fé possuem sua tônica na bilateralidade, quer dizer, não está uma parte adistrita ao cumprimento de uma obrigação sem que também esteja envolvida por um dever a parte contrária; há uma relação de reciprocidade de obrigações.

            Assim, as obrigações nos contratos em sentido estrito são rigorosamente determinadas, recaindo, por tanto, geralmente, sobre prestações concretas e precisas, sobre um certum. Por seu turno, os contratos baseados na boa –fé, adstritos à fórmula processual quidquid dare facere oportet ex fide bona, permitiam um negócio cujo cumprimento do principal não era o único elemento essencial; era valorizado também o agir que se espera de pessoas honestas e honradas, a fidelidade ao pactuado embuída de regras morais.

            O conteúdo dos negotia stricti iuris é fixado pela letra da lei, a qual é necessário atender-se ainda que em contraposição com os postulados da equidade, p. ex., em um contrato de mútuo o objeto é a devolução da soma emprestada; o pagamento de uma pena convencional por mora pode ser realizado por um pacto acessório (pacta adjecta) ^[22]; já, em se tratando de negotia bonae fidei, não há este rigor acentuado, é necessário observar-se menos à forma e mais à equidade, dando azo de o juiz, por exemplo, analisar eventual dolo na execução de um contrato sem que seja interposta uma exceptio doli.

            Ou seja, estamos perante a flexibilidade dos bonae fidei contractus que, conduzidos pela boa-fé poderiam alterar a própria essencia da obrigação.

            A fides, transformada em fides bona, passou a ser o vínculo que permitia a confiança das partes. Segundo Menezes Cordeiro, tem-se pretendido ver na fides um elemento capaz de, na antiguidade, suprir a carência da posterior constatação da doutrina do Direito Natural nos séculos XVII e XVIII, de que a manifestação de vontade livremente produzida vincula. A bona fides estabeleceu vinculos susceptiveis de consensualmente envolver cives e peregrinos. ^[23]

4.Bonae Fidei Iudicia

            O sistema jurídico romano tutelava interesses que somente se qualificavam como direito subjetivo à medida em que existisse uma ação que os protegesse, isto é, o prisma processual romano é inverso ao do processo moderno.

            O bonae fidei iudicia é a ação que sanciona o contrato de boa- fé ^[24], em caso de quebra da lealdade recíproca devida na relação jurídica (nos bonae fidei negotia ou actio bonae fidei) ^[25].

            Não é pacífica a origem desta ação. Menezes de Cordeiro, em sua investigação sobre o tema, nos informa que a primeira explicação global dos bonae fidei iudicia pertenceu a Krüger (em Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia – de 1890), segundo o qual liga o nascimento dos bonae fidei iudicia, designadamente, aos contratos consensuais. Por outro lado, o mesmo autor salienta para o fato de que anteriormente, Bernhöft, em 1882, em sua obra Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten römisch Recht, explica apenas, com brevidade, que, no início, os contratos bonae fidei eram exigíveis tão só com base na honestidade mútua; depois de se tornarem judicialmente reconhecidos, a boa- fé manteve-se, como regra de interpretação.

            Encontramos em Kaser que, as bonae fidei iudicia surgem no direito clássico, pertencendo ao direito formulário ^[26], onde o postulante possuia uma intentio assente na boa –fé. Portanto, esta ação é nascida à partir da Lex Aebutia que instituiu o procedimento formulário.

            Apesar de não possuir a intentio assente no ius civile, normalmente em uma lex, e sim na bona fides, eram consideradas ações in ius conceptae e não honorárias, motivo pelo qual, posteriormente os compiladores designaram para as outras ações a denominação de ações de direito estrito, justamente para compor esta diferença. ^[27]

            Porque referimos anteriormente os contractus strict iuris, é salutar mencionarmos também que estes contratos são exigíveis através das actiones stricti iuris. ^[28]

            Os bonae fidei iudicia permitiram que o juiz utilizasse da boa –fé alargando sua bitola de decisão; a exemplo disto, conforme a liberdade do juiz em apreciar o caso concreto, estas ações permitiam - no que apreciasse elementos estranhos ao pedido e à causa de pedir. ^[29]

            Neste interim, Kaser explicita os fatores que o juiz poderia e deveria atender no âmbito do bonae fidei iudicia: a) prestações acessórias, como juros, frutos, etc., podem ser incluídas em maior extensão do que nas ações estritas; b) pactos acessórios não formais, nos quais as partes se reservam ou concedem faculdades especiais, valem como conteúdo do contrato e são apreciados na ação contratual sempre que tenham sido celebrados ao mesmo tempo que o contrato principal (Ulp. D. 2,14, 7,5 e Pap. D. 18, 1,72 pr.; c) se o devedor infringiu deveres acessórios que a relação obrigacional lhe impõe, em especial deveres de proteção e fidelidade; d) dolo (dolus malus) e coação ilícita, cometidos pelo credor ou pelo devedor, tem o juiz de os incluir imperativamente na apreciação. Com os bonae fidei iudicia, não existe necessidade de se exigir, em verificando-se o dolo, uma actio de dolo independente porque as exceptiones doli e metus estão implícitas nos bonae fidei iudicia. ^[30]

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5.Conclusão:

            Por todos estes elementos, não se torna tarefa árdua perspectivar o grande contributo do Direito Romano, através da fides, no desenvolvimento da boa-fé objetiva presente em praticamente todas as grandes compilações hodiernas e que permite, à medida que envolve uma cláusula geral de controle, alcançar uma valoração de conduta das partes nas relações obrigacionais através da justiça. ^[31]

            Nos antigos bonae fidei iudicia o juiz estava obrigado a analisar se o devedor infringiu deveres acessórios que a relação obrigacional assente na bona fides lhe impunha; pois bem, à partir desta visão do direito romano, a doutrina alemã alargou os limites da relação obrigacional e, como corolário do princípio da boa-fé, aplicado em nosso direito atual, vislumbrou a complexidade intra-obrigacional ou relação obrigacional complexa. ^[32] "Certos deveres laterais (de fidelidade, de cooperação com a outra parte, etc.) podem sobreviver à extinção dos deveres de prestação." ^[33]

            Portanto, pondere-se que no desenrolar de toda e qualquer obrigação a boa -fé é o preceito paradigma na estrutura do negócio jurídico.

Bibliografia:

            ACEBO, F. Gómez, La buena y la mala fe en la teoria general del Derecho privado: su encuadramiento en la teoria general del derecho y su eficacia en el Codigo Civil, ( in Revista de Derecho Privado, Tomo XXXVI, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952), p. 102 - 127

            ALARCÃO, Rui, Direito das Obrigações, (Coimbra - policopiada, 1983)

            CHAMOUN, Ebert, Instituições de Direito Romano⁶ (Ed. Rio/Rio de Janeiro, 1977).

            CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes, Da Boa –fé no Direito Civil, (Livraria Almedina, Lisboa 1997)

            COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das Obrigações (edição em expoente). (Coimbra, 2000)

            CORREIA, Alexandre/ SCIASCIA, Gaetano, Manual de Direito Romano I²(Ed. Saraiva/São Paulo, 1953).

            CRUZ, Sebastião, Direito Romano I, (Ius Romanum) (quarta edição), (Ed. do autor /Coimbra, 1984)

            CRUZ, Sebastião Cruz, Da Solutio I, (ver edição),

            JUSTO, A. Santos, Direito Privado Romano I² (Parte Geral), em Stvdia Ivridica 50 (Ed. Coimbra/Coimbra, 2003).

            KASER, Max. Direito Privado Romano, tradução de Samuel Rodrigues e Fedinand Hämmerle (Fundação Calouste Gulbenkian/Lisboa, 1999).

            LEITÃO, Luis Manuel Telles de Meneses, Direito das Obrigações (em expoente – 2ª ed.), (Livraria Almedina - Coimbra, 2002)

            LOMBARGI, Luigi, Dalla fides alla bona fides (…1961)

            MARKY, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano⁸, ( Saraiva, São Paulo,1997)

            MARTINS, Flávio Alves, A boa –fé objetiva e sua formalização no direito das obrigações brasileiro, (Lumen Juris – Rio de Janeiro)

            SOHM, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano I¹⁷ (Historia y Sistema), tradução de W.Roces (Biblioteca de La Revista de Derecho Privado/Madrid, 1928).

            SCHERMAIER, Martin Josef, Bona fides in Roman contract law, in Good Faith in European Contract Law (Ed. Cambridge University Press, 2000)

            THUR, Andreas V., La buena fe en el Derecho Romano y en el Derecho actual,(in Revista de Derecho Privado, Tomo XII, Madrid Administracion,1925), p. 337 - 342

Abreviaturas:

            Fonte:

            D. – Digesto (GARCÍA DEL CORRAL, D. Ildefonso L.. Cuerpo del Derecho Civil Romano, Editorial Lex Nova/ Barcelona, 1889).

            Revistas:

            R.D.P. – Revista de Derecho Privado

            Stvdia Ivridica – Stvdia Ivridica – Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra.

Notas

            No direito civil brasileiro é consagrada pelo artigo 422.

            O mesmo autor, com a clareza que lhe é peculiar aduz, em sua obra Direito Rom., op. cit., pg. 44, para o fato de que uma característica da época arcaica reside na imprecisão: não se vê ainda bem o limite do jurídico, do religioso e do moral; estes três mundos formam como que um todo, um só mundo; as instituições jurídicas surgem sem contornos bem definidos, como que num estado embrionário.

            Neste mesmo sentido, Max Kaser, Direito Privado Romano, (Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1999) p. 104 que ensina: O poder do patronus, é nos tempos antigos, um poder pleno, que apenas é atenuado pelo dever de lealdade do patrono, assegurado por direito sacral; as XII tábuas determinam: patronus si clienti fraudem facerit,sacer esto, i. e., a quebra de lealdade contra o seu cliente expõe o patrono à vingança dos deuses. Nesta mesma perspectiva, o estrangeiro, que se coloca como hópede sob a proteção de um Romano ou do Estado Romano, goza como cliens (dependente) de uma maior proteção, porque seu patrono (patronus) está obrigado à fidelidade (fides) que lhe deve por direito sacral, p. 114.

            Tinha a sua sede na palma da mão direita (cf. Cicero, De Off. 1,7,23 e Tit. Livius, Historia 1,21,4; 23,9,3). Por isso, os contraentes davam um aperto das mãos direitas (dexteararum porrectio) para imprimir solenidades à promessa. Desaparecido o culto da deusa fides, ficou o aperto das mãos direitas como sinal de confiança mútua."

            Ainda, este mesmo autor, traz como sempre o faz em sua obra de maneira didática, remissão em português do termo citado em latim: "quidquid dare facere oported ex fide bona", i.e, "aquilo que deve dar ou fazer, segundo a boa-fé"