Sumário: 1 Os valores tutelados pelo controle - 1.1 Legitimidade - 1.2 Economicidade - 1.3.Probidade administrativa e moralidade - 1.4 Agentes de controle - 2 Ética no julgamento pelo controle - 3 Exemplo e ação pedagógica do controle
A relação entre ética e controle vem sendo anunciada como um novo paradigma de ação, na medida em que se faz mais presente, no desenvolvimento das funções das Cortes de Contas, a permanente cobrança da sociedade por valores como austeridade e exemplo de conduta.
Há uma explicação lógica para a repercussão das exigências de valores éticos, porque o Tribunal de Contas trabalha no terreno que se expande além da fronteira da legalidade, alcançando a necessidade de aferição do ato legal, sob o aspecto da legitimidade e economicidade. Não é raro o uso de valores éticos na aferição da conduta do administrador público.
Interessa notar que o desenvolvimento do tema ética e controle tem exigido a difusão de códigos, como que retornando à antiga e confusa interação entre ética (moral) e direito (leis).1
As acepções de controle próximas às da atualidade, fiscalizando agentes da administração, nascem inseridas no Estado, nos principados, e se destinam a verificar se os súditos dos governantes realizam adequadamente o mister. Por esse motivo, revela a história, a gênese de controle é deturpada, vez que destinada a fiscalizar aqueles que não merecem a confiança direta do soberano, pessoas de menor importância na administração dos negócios do Rei.
Estabelecido um conjunto de regras na ciência jurídica tão cônscia de sua autonomia como ciência pura e distante da moral, surgem duas questões no seu âmago, irredutível para a função do controle, cujo direito já estava assegurado, inclusive com feições de direito fundamental.
A primeira delas é que as leis e normas não poderiam regular o amplo espectro de funções do Estado: por mais que avance a regulamentação no sentido de limitar a vontade do administrador, sempre restará um grande espaço que será regulado pela ética. Montesquieu alerta que "a degradação moral já matou muitos Estados" exatamente pela impossibilidade jurídica de enfeixar todas as ações possíveis e imagináveis no âmbito da lei.
Pouco a pouco, encontrando-se já assentada a autonomia do Direito como ciência, vai se desenvolvendo o esforço pela tutela da ética, da moral, da probidade e, com tantas outras expressões, como será visto.
No Direito Administrativo, portanto, inclusive com repercussão na esfera penal, a tutela da ética se faz com extrema intensidade.2 Anulam-se atos lesivos à moralidade, integram-se normas com base no princípio da probidade administrativa, pune-se o agente por violar o Código de Ética do Servidor Público.3
Sobre a segunda questão, relacionando ética e controle, cabe recordar interessante passagem de um dos mais emblemáticos conselheiros: Maquiavel. No seu opúsculo sobre o poder, em aconselhamento ao príncipe para a instalação de um novo principado, assinala que: "Aquele que se dedica a tal empreendimento tem por inimigo todos quantos se beneficiavam das instituições antigas, e só acha tíbios
defensores naqueles a quem seriam úteis as novas." Impossível não deixar de estabelecer um paralelo,guardadas as devidas proporções, com o exercício da função de controle num país em desenvolvimento.
Os que gerem a coisa pública, antigos "detentores do poder", não querem o controle; aqueles que seriam beneficiados mostram-se tíbios nessa exigência: seja porque cuidam de forma egoística da própria vida, sem viverem a extensão do termo res publicae, seja por temerem a retaliação dos poderosos. Assim, como operacionalizar a feição ética do controle?
Só o poder controla e limita o poder. Todo poder sem limites não poderá ser legítimo. Dos pensamentos de Montesquieu, usualmente referidos, estruturou-se o sistema de checks and balances, definindo-se de permeio entre os poderes delineados por aquele filósofo para assegurar o efetivo comando do dever de prestar contas. Nascia assim um órgão com feições diferenciadas, encarregado de fiscalizar, uma auditoria geral, um Tribunal de Contas. No outro segmento das garantias, forjavam-se os instrumentos jurídicos de defesa contra o abuso de direito em relação ao particular, assegurando-se os chamados direitos de primeira geração. Mais tarde, o ordenamento jurídico — Constituição do México (1917), da Alemanha de Weimar (1919) — vai definir nova categoria de direitos, de segunda geração, consistentes numa prestação de conteúdo obrigacional positiva, até que exsurgem os direitos difusos, sem titularidade determinada, destinados ao último grau de proteção.
Poucos se aperceberam, mas o Direito Administrativo acolheu a ética como bem jurídico a ser tutelado e a assegurou definitivamente no seu arcabouço. Só no plano federal, entre leis e decretos, temos 256 ocorrências das palavras ética, moral, probidade e improbidade. Presentes nas normas as duas questões aqui lançadas: a primeira, o inegável fato de que a norma não conseguiu prever todos os possíveis fatos que poderiam ocorrer na atividade administrativa; a segunda, a definição de uma titularidade para o exercício do direito, em caráter subsidiário à iniciativa do cidadão.
Há pelo menos três inter-relações entre a atividade de controle e a ética. A primeira é dirigida aos fundamentos do controle; a segunda, aos agentes do controle; a terceira, ao julgamento.
1 Os valores tutelados pelo controle
Diferentemente do Poder Judiciário, que está adstrito ao exame da legalidade, o controle da Administração Pública fica mais distante das operações de subsunções lógicas da lei. Julga além da lei,4 porque tutela outros valores que dão suporte à gerência administrativa.
Nesse julgamento, tanto o suporte legal pode ser exigência, pressuposto - por exemplo, quando o ato, embora revestido de legalidade, não atende ao parâmetro de legitimidade -, ou não ser essencial, como ocorre com a chamada falha estrutural.5
Os vetores interferentes na formação desse juízo têm por centro da constelação, intimamente amalgamados, a moral (ethos) e a Justiça (justitia). Como uma lenda, assumindo, em cada momento, um personagem, um matiz diferente de uma mesma luz.
A Constituição alemã em vigor,6 como parece pretender a brasileira, dá ênfase à regularidade, expressão também sem conteúdo jurídico predefinido a indicar a interação com a ética.
Foi-se o tempo em que o julgamento das contas anuais limitava-se a verificar se os gastos efetivavam-se de acordo com a lei orçamentária anual; observavam os créditos; assinavam as despesas. No novo milênio, tal
como já prevê a atual Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e de todas as esferas de governo, os Tribunais de Contas analisam a eficiência dos órgãos jurisdicionados. Basta ver o que estabelece, v.g.:
art. 5º: definida a jurisdição, determina sua abrangência: representantes da União ou do Poder Público na Assembléia Geral das empresas estatais e sociedades anônimas, de cujo capital a União ou o Poder Público participem, solidariamente, com os membros dos Conselhos Fiscal e de Administração, os quais respondem pela prática de atos de gestão ruinosa ou liberalidade à custa das respectivas sociedades;
art. 49: determina a avaliação das metas previstas no Plano Plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União e a comprovação da legalidade e avaliação dos resultados quanto à eficácia e à eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, nos órgãos e entidades da Administração Federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de Direito Privado;
art. 58: autoriza a aplicar multa pela prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, de que resulte injustificado dano ao Erário.
Por esse motivo, no mundo inteiro, as entidades de fiscalização externa caminham por abandonar o controle contábil e buscar o controle gerencial, que não se limita a dizer se a despesa foi realizada de acordo com os critérios de validade da contabilidade, mas define a contabilidade analítica de custos e busca de resultados efetivos. Luz para o princípio da eficiência, colaborando com o processo decisório de políticas públicas, como o controle tradicionalmente estabelece o feedback para o sistema administrativo, o redirecionamento das ações programadas.
Essa ambiciosa avaliação pressupõe o conhecimento, pelo controle, num hospital, por exemplo, do custo dos medicamentos e equipamentos, da equipe, da folha de pagamentos, das compras e serviços contratados, da aplicação da dotação orçamentária, de geração de receita, de êxitos em tratamentos médicos. Isso é controle!
Assim, se o controle avançar no campo da discricionariedade, pode contribuir decisivamente na estruturação de um modelo capaz de açambarcar as expectativas de controle da corrupção. Levado adiante, por que não considerar que compete também à função de controle a fiscalização do fluxo de capitais especulativos, da política monetária, das alterações cambiais, de empréstimos internacionais?
Todos os anos, o Tribunal de Contas da União progride no controle dos programas de governo, e lança novos paradigmas, sem olvidar as atuais e menores competências.
O código de ética e padrões de conduta profissional dos administradores da dívida pública7 também definiu condutas vedadas, entre elas a de receber presentes e utilizar informações privilegiadas para qualquer fim, em benefício próprio ou de terceiro.
Esse amplo elenco de ações pretendidas, possíveis ou já efetivadas, revela os valores éticos a definir o campo de atuação do controle, para além da lei, mas em absoluta consonância com as pretensões da sociedade de controlar o poder discricionário do administrador público.
1.1 Legitimidade
A Constituição Federal emprega diferentemente os termos legalidade e legitimidade, definindo, a toda evidência, a necessidade de que sejam distinguidos.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho esclarece que a legitimidade diz respeito à substância do ato, revelando insuficiente ter sido adotada a forma prevista ou não de defesa em lei para exigir-se o ajustamento da substância à lei, assim como aos princípios da boa administração.8
Tem a tentativa de conceito o mérito de destacar a existência de um valor não implícito na lei, embora como a imensa maioria não o situe na esfera do controle e da ética, perdendo, pois, a validade da especialização.
Fernando Augusto Mello Guimarães9 e Ricardo Lobo Torres assinalam que o aspecto da legitimidade engloba os princípios orçamentários e financeiros, a apreciação de justiça, a apuração da relação custo/benefício e a segurança jurídica.
Marcos Vinícios Vilaça, situando o tema na esfera do controle, assinala que a legitimidade apresenta duas acepções distintas: a primeira, formal, significa que as contas estão em conformidade com a lei; a segunda, substantiva, significa o bom uso dos recursos públicos, o uso socialmente desejado, tecnicamente factível e economicamente eficiente.10
Foi preciso mesmo a experiência do controle para trazer essa dupla acepção aos nominados doutrinadores, no sentido de que há uma correlação para além da estrita legalidade, quando se refere a recursos públicos e sua regular aplicação. A legitimidade no plano jurídico é o atributo do ato que se conforma com a pretensão da lei, guarda conformidade com a forma, com o seu objetivo. Quando, porém, na esfera particular do controle, sem incorrer numa transladação de sentido, o termo vivifica o componente subjacente, a origem dos recursos públicos pode com esta se compatibilizar. Desse modo, não é legítimo o uso de recurso público que não vise à preservação do elemento intrínseco à origem, ou seja, que não emprega a finalidade pública. É o caso do gasto feito por um órgão em coquetel para o qual está prevista dotação orçamentária: legal, mas não legítimo. Diversamente, se o mesmo ocorre numa embaixada, que tem em sua natureza a atividade de representação, o fato pode ser legítimo.
Compreende-se porque a legitimidade assume a feição ética, o agir virtuoso, a efetivação do bem e da Justiça.
Sob o aspecto do controle a apreciação deontológica da legitimidade, encontra-se em íntima afinação com os princípios da razoabilidade — para alguns autores —, da proporcionalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado.
1.2 Economicidade
Como regra, no direito, o exame da conveniência e da oportunidade do ato administrativo, terreno do mérito, é de competência exclusiva da autoridade administrativa. Nele não pode penetrar o judiciário.11 Por força de expressa previsão constitucional, porém, o Tribunal de Contas pode fazer o exame de mérito, apreciando inclusive a relação custo/benefício.
É corolário da lição dos gregos de éthos: a distribuição eqüitativa ou proporcional do bem constitui o justo.
No caso em que a comunidade define o uso dos recursos públicos, é preciso que ele seja adequado, maximizando a relação custo/benefício. Referindo-se à ética do homem público, assinala Josaphat Marinho:
"É a forma adequada de proceder, que vale como padrão para todo o corpo social."12
Assim como na avaliação da legitimidade, os Tribunais de Contas aferem a correlação entre a origem e o destino, na economicidade aferem a relação entre o custo da medida e o benefício coletivo. O conteúdo ético seria enfraquecido, verdadeiramente empobrecido, se a Constituição Federal estabelecesse a aferição do menor custo ou, isoladamente, do maior benefício. No entanto, o estatuto político usou o termo mais nobre e compatível com a ética e o conteúdo axiológico da economia. Isso porque a aferição pretendida pelo constituinte não repousa necessariamente no aspecto limitado da economia. Deve-se recordar aqui um fato curioso ocorrido em Curitiba no qual uma autoridade administrativa provou que, sob o aspecto econômico, foi vantajosa a construção de um viaduto, computando o número de óbitos e acidentes e inferindo a receita tributária que deixaria de ser arrecadada. Tal perspectiva não deve ser parâmetro de conduta, valendo pela curiosidade o caso, pois as políticas públicas têm um retorno benefício sem expressão econômica, como é o caso da construção de uma calçada.
A ética é orientada para exercitar a atividade mais alta que o "raciocínio possa consagrar-se, que é a theoria ou contemplação das realidades".13 A aplicação do princípio da economicidade só tem sentido nessa
percepção do ethos, concebida pela abstração entre as possíveis alternativas existentes à época do fato e a escolhida. Releva obtemperar, porém, que em homenagem ao princípio da segregação das funções, o controlador não pode substituir a vontade do administrador,14 especialmente quando as opções postas no processo decisório têm todas em tese ou melhor, sobre a contingência do acaso, a que se referem os gregos (tyche), iguais riscos e/ou semelhantes vantagens, benefícios. Nesse caso, a aferição da economicidade, no processo de julgamento, deve dirigir-se apenas à correção futura do ato.
1.3 Probidade administrativa e moralidade
Celso Antônio Bandeira de Mello15 assere que, de acordo com o princípio da moralidade:
[...] a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violálos implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada à invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37da Constituição.
Como foi assinalado anteriormente, a grande marca para o Direito Administrativo foi exatamente ter tutelado juridicamente o valor ética, transferindo-o para a órbita da validade do ato, impondo-o como pedra angular a sustentar a validade dos atos administrativos. Corresponde ao outro extremo da evolução de uma idéia: o Direito, para firmar-se como ciência, divorcia-se da moral; autônomo, com ela se reconcilia e a açambarca em sua estrutura como elemento integrador da validade da conduta.
O problema seguinte à tutela da ética, promovida com estatura constitucional, é sua aferição. Diogenes Gasparini, referindo-se a Maurice Hauriou, após lembrar que o mesmo foi o sistematizador desse princípio, esclarece que o mesmo propõe seja extraído do "conjunto de regras que regulam o agir da Administração Pública; tira-se da boa e útil disciplina interna da Administração Pública".16
Como explicação, o critério de Hauriou parece satisfatório; como elemento para definir a validade, para controlar a conduta, não. Klitgaard, em aprofundado estudo,17 observa que o contágio pela corrupção pode ser uma questão cultural, hipótese em que "o agir da Administração Pública" não estaria compatível com a moralidade.
É novamente o precursor da ética, Aristóteles, na preciosa síntese de Henrique C. L. Vaz, que responde: o agir ético, tanto da comunidade como do indivíduo, compreendendo os costumes e hábitos, exprime a nossa situação fundamental como seres que habitam a morada do ethos. O agir é voltado a um fim, o que significa que é movido por razões, mas o fim na lição de Aristóteles é sempre o bem, aparente ou real, ou seja, apresenta-se sempre sob a razão do melhor.
Daí que a exteriorização das razões do agir do administrador público integra a ética da conduta, constituindo-se em elemento fundamental para a atividade do controle. A produção, a posteriori da motivação — que ocorre porque os órgãos de controle devem garantir o primado da ampla defesa —, não é de todo suficiente para a aferição da conduta. Somente o será a prévia motivação, dever ao qual estão jungidos todos os administradores na prática do ato.
É nessa concepção da theoria, extraída da contemplação e da busca racional do bem que pode ser aferida, sempre com o esforço da abstração, a moralidade administrativa para a efetivação do controle.
D´´Entrève18 esclarece que a recuperação do liame entre legalidade e legitimidade, sob bases diferentes, deve ocorrer a partir do abandono da noção formal da primeira, visando à efetivação das condições necessárias para o desenvolvimento da dignidade humana, portanto, associada à moralidade.
1.4 Agentes de controle
A relação entre ética e controle também ilumina a situação dos agentes de controle externo. Não poderia ser diferente, até pelo fundamento lógico, eis que encarregados de formar juízo de valor sobre a moralidade dos atos praticados pela Administração Pública, sem ficarem restritos às fronteiras da legalidade.
Para os membros julgadores de contas, a Constituição Federal exige, entre outros, o atributo da "idoneidade moral e reputação ilibada".
Marcos Valério de Araújo, em estudo de direito comparado, assinala que, em alguns países, do candidato ao cargo máximo das entidades de fiscalização superior _ EFS _ é exigida conduta moral inquestionável, "o que significa nunca ter se envolvido em qualquer escândalo".19
Tema que desperta debates é a inserção da ética enquanto componente dos procedimentos e critérios da escolha.
Há diversos processos, cada um com suas vantagens e desvantagens.
O Brasil, em particular, caminha numa história lenta, mas firme, rumo ao aperfeiçoamento, sendo possível inferir a inevitável concretização de novos critérios num prazo razoável, vez que reclamada por vários setores e freqüente nas iniciativas de parlamentares do Congresso Nacional.
O elemento ético pode ser considerado no processo de escolha de dois modos: primeiro, a reflexão sobre a ética do próprio processo; segundo, como critério a ser aferido em relação à conduta do candidato ao cargo.
