Como resolver o problema da escolha da lei aplicável quando a lei do foro não for competente para regular a questão principal?

Há, na verdade, dois sistemas para resolver tal desiderato:

a)doutrina da conexão autónoma: segundo esta doutrina, a questão prévia deve ser conectada autonomamente, ou seja, decidir-se-á a questão prévia em conformidade com a lei que lhe for aplicável segundo a regra de conflitos do foro, tudo se passando, portanto, como se a questão tivesse surgido o título principal e não a título incidental (a decisão será sempre a mesma, quer num caso, quer noutro);

b)doutrina da conexão subordinada: segundo esta segunda doutrina, decidir-se-á a questão prévia segundo as regras de conflitos da lei considerada competente para regular a questão principal, isto é, segundo as regras de conflitos da «lex causae» da questão principal (aqui, portanto, a questão prejudicial perde a sua autonomia face à questão principal.

Assim, por exemplo, suponhamos que a regra de conflitos do foro declara como competente para resolver uma questão X a lei B. Suponhamos agora que esta mesma questão X vai surgir incidentalmente num outro processo cujo fim é a resolução de uma outra controvérsia a título principal (a questão Y). Se, segundo a regra de conflitos do foro, for competente para regular esta questão Y a lei C, esta pode muito bem declarar como competente para disciplinar a questão X a lei D. Mostra-se, deste modo, a diversidade de soluções a que estaria sujeita uma mesma questão.

Se optarmos pela conexão subordinada, estamos, ao mesmo passo, a optar pela melhor forma de prosseguir à harmonia jurídica internacional, pois só assim a mesma questão de direito será decidida da mesma forma em todos os países com competência jurisdicional para dela conhecer. Do ponto de vista da dita harmonia jurídica internacional, a conexão autónoma não é tão boa.

No nosso exemplo, se a regra de conflitos do foro declara como competente para regular a questão principal a lei C, só a aplicação das disposições indicadas pela regra de conflitos da lei C (da «lex causae») permitirá que a questão principal seja decidida de igual forma por um tribunal do país C.

Por outro lado, a conexão subordinada pode pôr em causa a harmonia material (ideia de inadmissibilidade de contradições normativas no sistema jurídico), pois se a mesma questão fosse suscitada a título principal, ser-lhe-ia aplicada uma regra de conflitos diferente (a nossa). Ora, resolver as questões prévias segundo o direito de conflitos da «lex causae» propicia este tipo de situações antinómicas. Consoante uma questão seja suscitada a título incidental ou principal, será valorada de forma diferente.

Para evitar tais conflitos seria necessário optar pelo sistema da conexão autónoma, ou seja, deveríamos recorrer sempre aos princípios da «lex fori» ― só assim uma questão, quer fosse suscitada a título incidental, quer a título principal, estaria sempre sujeita à mesma regra de conflitos.

Estaremos aqui, portanto, perante um conflito de princípios: entre a harmonia material e a harmonia jurídica internacional.

Conclusão: a solução pela qual devemos optar passa por tentar harmonizar estes dois princípios ― a adopção do sistema da conexão subordinada com limitação que podem passar pela delimitação da área de competência exclusiva do foro. Nem sempre este sistema violará o princípio da harmonia material ou interna.

1.11) A justiça do DIP.:

A consequência jurídica própria do direito de conflitos traduz-se na «aplicabilidade duma determinada ordem jurídica estadual» à resolução de certa questão jurídica concreta de direito privado material, daqui resulta que as consequências jurídicas possíveis do direito de conflitos são tantas quanto os diversos ordenamentos jurídicos que aquele direito pode designar como aplicáveis.

Trata-se, pois, duma consequência jurídica «sui generis» a que só por transposição de sentido podemos aplicar a designação de «consequência jurídica», visto ela, diferentemente do que acontece com a de direito material, não operar, directamente e de «per si», alterações no domínio das situações jurídicas concretas, ou seja, efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de relações ou situações jurídicas.

Qual o facto operativo dessa consequência jurídica «sui generis»?

Em princípio, pelo menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou natureza dos factos a regular, para atender apenas à sua concreta localização (no tempo ou no espaço).

Se quiséssemos descrever através duma fórmula geral o domínio de aplicabilidade de dado sistema jurídico, entendendo por tal domínio o conjunto dos factos concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe compete disciplinar, não poderíamos recorrer a conceitos descritivos de tipos de factos: os factos de qualquer tipo podem cair ou não no âmbito de aplicabilidade daquele sistema conforme a concreta localização deles.

Deste modo, uma fórmula que se proponha oferecer a solução de problemas de conflitos de leis há-de ter, forçosamente, uma estrutura diversa daquela que é própria da norma jurídica concorrente no direito material. A norma jurídica de direito material descreve na sua hipótese factos típicos; verificados estes factos típicos, se segue a estatuição ou consequência jurídica. Daqui se conclui que os elementos de facto relevantes para o Direito de Conflitos não podem ser os mesmos que relevam para fins de direito material.

Daqui decorre que o facto operativo da consequência jurídica do Direito de Conflitos é o elemento de conexão. O Direito de Conflitos é um «direito de conexão» e «a função de conexão é a função típica da norma de DIP». Portanto, a conexão concreta é o facto que produz a dita «consequência» do Direito de Conflitos. Não se trata de um facto jurídico como qualquer outro, por isso mesmo que o seu efeito não se traduz numa alteração das situações jurídicas subjectivas, mas apenas na determinação do sistema normativo pelo qual se deverá determinar o efeito jurídico do facto ou situação de facto em causa.

É, portanto, uma dupla circunstância que caracteriza o tipo de justiça próprio do Direito de Conflitos, bem como o seu modo de actuação:

a) por um lado, depende a «consequência jurídica» não dos factos como tais, mas da sua localização

b) por outro lado, essa «consequência jurídica» consiste não numa alteração no mundo das situações jurídicas subjectivas originadas pelos factos de cuja «localização» se trata, mas na atribuição da competência para regular esses factos a um dado ordenamento jurídico.

Daqui se extraem dois importantes corolários:

1. a valoração jurídico-material dos factos da vida não é obtida com o Direito de Conflitos, mas com a lei por ele designada como competente: Direito de Conflitos e Direito Material situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair, em princípio, das soluções dadas por este aos casos da vida.

2. o Direito de Conflitos, não tendo a ver com as valorações de justiça material, só pode propor-se a um escopo de justiça formal consistente, fundamentalmente, em promover o reconhecimento dos conteúdos de justiça material que impregnam os casos da vida imersos em ordenamentos jurídicos diferentes do ordenamento do foro, a fim de salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os valores básicos da certeza e segurança jurídicas.

1.12. O DIP e domínios afins

1.12.1. O DIP e o Direito Intertemporal

O DIP é, sobretudo, um direito de conflitos, mas, a par do DIP., outros sistemas conflituais existem, desde logo, o direito intertemporal ou transitório.

São várias as analogias entre o DIP e o direito intertemporal:

__Em primeiro lugar, ambos pertencem à categoria «direito sobre direito», «normas de aplicação de normas», «direito de segundo grau ou secundário»;

__Em segundo lugar, tanto o DIP como o direito transitório levam-nos a tomar consciência do problema relativo aos limites de aplicabilidade das normas jurídicas; e

__Por último, ambos têm como objectivo garantir a estabilidade e continuidade das situações jurídicas interindividuais e, assim, tutelar a confiança e as expectativas dos interessados.

Apesar de todas as semelhanças que se podem apontar entre o DIP e o direito intertemporal, eles não se confundem.

Assim, enquanto o DIP tem por objectivo os conflitos de leis no espaço, o direito intertemporal dirime os conflitos de normas jurídicas no tempo. O problema do DIP decorre da vigência simultânea, em territórios diversos, de leis distintas; já o problema do direito transitório decorre do fenómeno da sucessão de leis no seio da mesma ordem jurídica.

Além disso, o DIP se ocupa de relações que, ao se constituírem, desenvolverem ou extinguirem, entram na órbita de, pelo menos, duas legislações nacionais. Assim, poder-se-ia dizer que o problema do DIP é um problema de dinâmica das relações jurídicas.

Por sua vez, tendo o direito intertemporal por objecto a resolução do problema de normas que vêm a tomar o lugar de outras, interferindo com situações jurídicas preexistentes, pode dizer-se que o direito intertemporal versa sobre um problema de dinâmica de leis.

Por outro lado, se no direito transitório avulta o factor «tempo», o elemento «espaço» não deixa de ser relevante, pois a aplicabilidade da lei antiga a certos factos, determinada pelo momento da respectiva verificação, não deixará de pressupor que entre tais factos e o ordenamento do foro existisse, nesse preciso momento, a conexão espacial considerada decisiva pelo DIP Inversamente, a sujeição de certo caso jurídico à determinada lei (resultante das regras de DIP.) implica que a situação a regular estivesse espacialmente ligada a essa lei através do elemento de conexão reputado relevante não, decerto, em qualquer tempo, mas exactamente no tempo da verificação do evento cuja repercussão na vida da mesma situação jurídica se trata de apreciar. O momento da conexão relevante é o da produção do facto que deu origem à consequência jurídica em causa.

1.12.2. Conflitos internacionais e conflitos internos:

Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espaço são ordens jurídicas estaduais. O mesmo problema, muitas vezes, nasce da coexistência de vários sistemas de direito no interior do mesmo Estado (v.g.: estados Federados como os EUA, Canadá, mas podem tais conflitos ocorrer também no seio de Estados unitários).

Há uma analogia flagrante entre estes casos e os conflitos internacionais. Em todos se dá a circunstância de cada um desses sistemas jurídicos que entram em conflito ter o seu território próprio que não coincide com o território do Estado, mas que é uma divisão desse território (uma região ou província do país).

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É natural que à resolução desta primeira variante de conflitos internos presidam critérios em grande parte idênticos aos do DIP propriamente dito. Porém, entre as duas matérias há diferenças:

a) certamente não poderá confiar-se à lei nacional das partes a regulamentação do estatuto pessoal, visto a nacionalidade ser uma só para o conjunto das províncias

b) o elemento de conexão decisivo será o domicílio;

c) não poderá invocar-se a ordem pública como razão para não aplicar a lei doutra província;

d) as normas de conflitos serão, em regra, únicas para todo o território do Estado; e

e) as sentenças proferidas numa província serão exequíveis de pleno direito nas restantes.

Uma outra variante de conflitos internos consiste nos conflitos interpessoais. Neste caso, as várias leis em presença não regem territórios distintos, mas distintas categorias de pessoas. Esta situação verifica-se principalmente nos países coloniais em que os indígenas eram, em regra, deixados sob o domínio do direito consuetudinário local, vigorando a lei metropolitana para os europeus.

A coexistência, no interior do mesmo Estado, de várias leis para diferentes camadas ou estratos de população tem uma origem confessional ou étnica (v.g.: caso dos países muçulmanos).

Portugal é um Estado de legislação unitária, um Estado em que, por conseguinte, os problemas citados não se põem.

1.12.3. DIP e direito privado uniforme

O direito privado uniforme é direito material, e o DIP tira justamente a sua razão de ser da existência de leis materiais divergentes.

Segundo VALADÃO, «as finalidades de um e de outro são claramente distintas: um, o DIP., procura resolver um conflito de leis, enquanto o outro, o direito uniforme, trata de os suprir por intermédio de leis idênticas».

1.12.4. DIP e direito comparado

Sabemos já que o DIP., sendo direito interno pela fonte, tem a desempenhar uma função internacional, qual seja, a de promover o reconhecimento e a aplicação, no âmbito do Estado em que vigora, de conteúdos e preceitos jurídicos estrangeiros. Por virtude das regras de DIP., em princípio, as múltiplas instituições jurídicas existentes algures no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do foro e tornam-se nele aplicáveis.

Este facto logo faz ressaltar a importância do papel que compete à investigação comparatista nos domínios do DIP.

Várias são as funções que têm sido assinaladas ao direito comparado:

a) no período entre as duas Grandes Guerras, atribuiu-se a esta ciência, como tarefa primordial, a realização de um «direito mundial do século XX» (esta ideia teve em LEVY-ULMANN o seu maior expoente); breve, porém, o ideal da unificação jurídica à escala mundial entra em franco declínio.

b) Para outros juristas, que seguem na esteira dos homens do 1º Congresso de Direito Comparado realizado em Paris em 1900, a função capital do direito comparado consiste em procurar, no conjunto dos sistemas legislativos, os princípios básicos de todo o ordenamento jurídico e de todo o direito ― uma espécie de direito modelo em que todo legislador devia inspirar-se.

Longe desta discussão, reconhecemos que o direito comparado tem também por escopo o estudo sistemático das diferentes instituições jurídicas tal como se perfilam e desenham nas leis dos vários Estados, em ordem a determinar o que haja de comum e de diferente entre elas; assim sendo, pode afirmar-se que o DIP é o primeiro beneficiário destes estudos.

É óbvio que toda a comparação supõe a existência de algo de comum nos objectos a comparar. O que há de comum entre os sectores homólogos dos vários sistemas jurídicos reside muito mais nos problemas prático-sociais a que urge dar solução no plano e com os meios específicos do direito, do que nas próprias soluções conseguidas. Os problemas normativos são, em grande medida, susceptíveis de formulação comum, o que difere são as reacções ou respostas a tais problemas.

A tarefa (ou uma das tarefas) do direito comparado consiste em apurar quais os diferentes meios técnicos a que os vários legisladores recorrem para levar a cabo funções sociais equivalentes. Através do direito comparado, ver-se-á como instituições diferentes tendem, nos diversos lugares, para fins análogos e, ao contrário, como a instituições, na aparência homólogas, correspondem objectivos distintos.

Tudo isso se reveste de primordial importância para o DIP., dada a missão que lhe compete de coordenar, na sua aplicação, todas as leis existentes. Para tanto possui o DIP as suas categorias normativas próprias e, a cada uma destas, corresponde um elemento de conexão determinado.

A matéria que preenche essas várias categorias é, justamente, formada pelos vários preceitos e instituições jurídicas dos diferentes Estados em cada uma de tais categorias deverão ser incluídas todas as normas e instituições (quer de direito nacional quer de direito estrangeiro) que se proponham, como finalidade precípua, aquela mesma finalidade visada pelo legislador do foro ao elaborar a respectiva regra de conflitos.

Assim, só o recurso ao método da comparação jurídica permitirá, em muitos casos, resolver adequadamente este tipo de problemas.

Por último, diga-se que o método da comparação rende largos frutos quando, justamente, aplicado ao próprio DIP O conhecimento crítico das divergências existentes entre os sistemas conflituais dos Estados é essencial à tarefa da unificação das regras de conflitos e, bem assim, à elaboração dessas normas pelo legislador interno.

A mais, tal conhecimento assume, igualmente, importância fundamental para resolução do problema dos conflitos de sistemas de DIP.

1.12.5. DIP e Direito Constitucional

A relação entre o DIP e o Direito Constitucional pode suscitar diversas questões:

1.São as regras de conflitos susceptíveis de entrar em colisão com os preceitos constitucionais e, especialmente, com os relativos à matéria dos direitos fundamentais?

2.Até que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicação a um preceito ou complexo normativo estrangeiro, indiscutivelmente aplicável segundo as normas de DIP da «lex fori», mas que pelo seu conteúdo colida com algum dos direitos fundamentais consagrados na CRP.?

3.Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito estrangeiro competente com fundamento na inconstitucionalidade perante a Constituição do país de origem?

Relativamente à primeira questão posta formaram-se, para a solução do referido problema, duas correntes de opinião:

a) para uma delas, o DIP move-se num espaço exterior à Constituição... num espaço livre relativamente aos princípios e normas constitucionais.

Segundo H. DÖLLE, não pertence ao direito de conflitos estender a validade de um princípio reconhecido no direito interno além do seu próprio domínio de aplicação, atribuindo-lhe um papel decisivo na determinação da lei competente.

Em suma: as regras de conflitos são regras técnicas neutrais que não têm o sentido de servir a justiça.

b) Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este modo de entender as coisas é profundamente erróneo.

Certamente não são os valores da justiça material que no DIP predominam. O DIP tem os seus próprios visos: propõe-se finalidades e norteia-se por princípios que não coincidem, em regra, com os que se afirmam no plano do direito material.

Assim, as normas de conflitos não são regras técnicas axiologicamente neutrais, ou seja, regras que não tenham o sentido de servir a justiça, assim como preconizava H. DÖLLE.

Só que a justiça do DIP é de cunho predominantemente formal, onde avultam os valores da certeza e da estabilidade jurídica. O DIP propõe-se a promover e garantir a estabilidade e continuidade das situações interindividuais plurilocalizadas, assegurar a livre circulação por sobre as fronteiras dos Estados de direitos dela decorrentes. Segundo CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do direito aplicável, por assim dizer, «de olhos vendados», abstraindo por completo do conteúdo da lei a que submete as situações plurilocalizadas. Não é seu intento confiar o caso à melhor lei, à mais adequada à sua especificidade, senão àquela que se encontrar mais próxima da situação concreta.