SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O fenômeno da Judicialização e a individualização institucionalizada; 2.1 A judicialização e a individualização do direito social à saúde 2.2. O seguro privado de saúde e a efetividade dos direitos sociais; 3. O papel do Poder Judiciário nas demandas de saúde; 3.1 Teoria da Máxima Efetividade; 3.2. Teoria da Reserva do Possível; 3.3 Teoria do Mínimo Existencial; 3.4. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas de saúde; 3.5. O ativismo judicial na implementação de políticas públicas em face das omissões do estado; 4. Conclusão; 5. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a questão bastante discutida atualmente a respeito da possibilidade de o Poder Judiciário garantir a efetivação de políticas públicas, em especial quando da efetivação do direito à saúde. Para realização dessa análise, fez-se necessário abordar os direitos fundamentais dispostos na Constituição Federal, mas especificadamente o direito à saúde, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana. Também, será discutida a problemática da eficácia e efetividade do direito à saúde.
Trata-se de um tema bastante amplo, não abrangendo somente o âmbito de doenças e tratamentos. Sendo que as implicações do tema saúde ocorrem no domínio social, jurídico e econômico. As políticas de saúde deveriam ser destaque em diversos governos no mundo, porém em sua maioria os governos não conseguem oferecer o mínimo de condições aos seus cidadãos.
No Brasil a relevância desse tema é cada vez maior, visto que o desenvolvimento da nação está atrelado a bons índices de desenvolvimento social, sendo um dos índices mais importantes ligado à saúde. Apesar das políticas de saúde terem melhorado substancialmente, cresceu nos últimos anos a busca de medicamentos e tratamentos especializados através do âmbito judicial.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu artigo 196 traz de forma expressa que é dever do Estado prover aos cidadãos o acesso à saúde: Art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A progressiva constitucionalização que os direitos sociais passaram na década de 1980, associada aos desafios de implementação efetiva por parte do Estado, fez que tais direitos fossem cada vez mais submetidos ao crivo das instituições jurídicas para sua efetivação.
A Judicialização do direito a saúde, mas especificadamente, tem se direcionado a diversos serviços públicos e privados, tais como o fornecimento de medicamentos, a disponibilização de exames e a cobertura de tratamentos para doenças. Não é difícil observar em qualquer governo no Brasil a existência de ações judiciais que buscam o deferimento de pedidos sobre estes e outros assuntos.
Porém o que se vê é que o governo já apresenta dificuldades em oferecer serviços de saúde de qualidade a seus cidadãos. E isso é um indicativo de que não poderá sustentar por muito mais tempo a crescente demanda de sentenças que vem lhe sendo impostas.
A constante busca do judiciário faz com que a Administração Pública sofra com os gastos provenientes de tais processos, necessitando por muitas vezes desviar verbas de outras áreas, ou de determinados fins, para cobrir os rombos deixados com o custeio de eventuais medicamentos. Diante disso este trabalho vem questionar se a obtenção de tratamentos de saúde através de decisões judiciais será benéfica à sociedade como um todo.
A metodologia aplicada para realização da pesquisa baseou-se numa reflexão teórica acerca do tema, sendo construída através do levantamento de dados encontrados na literatura existente, junto a livros, jurisprudências e artigos científicos e também por meio de publicações legais sobre a temática como as legislações, portarias, decretos e leis que foram acessadas por meio de endereços eletrônicos do Ministério da Saúde, assim como de outros endereços eletrônicos oficiais.
A revisão bibliográfica que foi realizada concentrou atenção nos conceitos, nas definições, nas noções, além de outros elementos necessários para a melhor compreensão dos objetos do estudo, seguindo a linha de raciocínio da saúde pública, judicialização da saúde, ativismo judicial e direito social bem como os aspectos relevantes do Sistema Único de Saúde – SUS para a efetivação de tal direito.
2 O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO E A INDIVIDUALIZAÇÃO INSTITUCIONALIZADA
O tema da judicialização da saúde é um fenômeno que pode ser identificado em muitos Estados ao redor do mundo. Por esta razão, antes de iniciar a análise da judicialização no Brasil e de se empreender um estudo dos efeitos deste fenômeno no campo da saúde pública, cumpre fazer um estudo conceitual para que se possa afirmar o que vem a ser a judicialização.
A importância de se buscar esta análise reside no fato de que a judicialização não é um fenômeno pontual, existente em um ou dois países, mas sim uma conseqüência do constitucionalismo moderno, com o reconhecimento, por parte de textos constitucionais diversos, de direitos e garantias fundamentais, cujo respeito e promoção, todo e qualquer Estado, que se pretenda democrático, deve observar.
Ao se analisar a individualização da saúde por meio da judicialização, percebe-se que o catalisador desde fenômeno no país foi a promulgação em 1988 da Constituição da República, que reconheceu direitos e garantias fundamentais (direitos individuais e sociais), bem como aparelhou o cidadão com instrumentos jurídicos aptos à defesa desses direitos em juízo.
A judicialização da saúde vem merecendo a atenção e estudos por parte da comunidade jurídica, em virtude do alcance e da importância que a transferência de poder das instituições representativas (Legislativo e Executivo) para o poder judiciário alcançou no cenário jurídico.
Inicialmente, cumpre definir o que vem ser a judicialização da saúde em um aspecto geral. A ideia de conceituar a judicialização significa, em última análise, estabelecer o cerne deste instituto que tanto tem movimentado o círculo acadêmico e judicial nas mais diversas demandas de saúde.
A definição do conceito de judicialização segundo MARTINS (2010, p. 26) significa “a intromissão dos procedimentos judiciais e das cortes nas arenas políticas, local em que, não residiam”.
Para o autor supramencionado, a intromissão do Estado-juiz na esfera de aplicação de políticas públicas gera um descompasso de competência quando demandas judiciais “inter partes” (Estado e cidadão) discutem o acesso à assistência à saúde por meio do acesso à justiça.
Na mesma linha de raciocínio, BARROSO (2009, p. 76) entende que o conceito de judicialização da saúde se relaciona com a judicialização da própria vida ao afirmar que:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: O Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.
Para ALENCAR (2009, p. 22)um conceito mais amplo de judicialização da saúde deve abranger uma presença maciça dos procedimentos judiciais e as regras da corte na vida social e política.
Concordando com o sentido do autor anterior, TORRES (2008, p.36) refere-se ao fenômeno, como juristocracia e define como sendo “a transferência, via reformas constitucionais, de uma parcela significativa de poder das instituições representativas para o judiciário”.
Assim, é quase impossível dissociar o fenômeno da judicialização com o alargamento de aplicação do Poder Judiciário, gerando repercussões sobre a gestão, influenciando na tomada de decisão dos profissionais envolvidos, e que, ao menos em parte, decorre das deficiências da própria administração pública.
Ao analisar o fenômeno da expansão do judiciário MEDICI (2010, p. 66) argumenta que a judicialização da saúde se caracteriza como:
A participação ativa de juízes e tribunais na criação e no reconhecimento de novo direitos, bem como no saneamento de omissões do governo. Ou, em outras palavras, a transposição para o judiciário de uma parcela de poderes decisórios típicos do Legislativo e do Executivo, que vem se dando, sobretudo a partir de uma publicização do direito, marcada pela ascensão do direito constitucional sobre o direito privado.
Para FAVARET (1990, p. 52), ao esboçar um conceito, afirma que “A judicialização da saúde, de uma forma bem ampla e praticamente consensual, refere-se ao processo geral em que o discurso legal – normas de comportamento e linguagem – penetra e é absorvido pelo discurso político”.
No cenário atual, a posição ocupada pelo Poder Judiciário estava relacionada à solução dos conflitos entre as partes, caracterizando um sistema simples subsunção da norma jurídica ao caso concreto, sem qualquer ingerência em assuntos afetos a políticas públicas ou aos demais poderes. FARIAS (2001. p. 42) salienta que mesmo após o surgimento do estado moderno, com a transferência de poder soberano para o estado e a divisão de funções, houve muita resistência em se conceder poderes excessivos aos juízes.
Para COHN (1991, p. 92) o judiciário não deveria criar, mas apenas dizer e interpretar a lei. O autor descreve, desta maneira, nos ensaios, os deveres dos juízes neste mister de interpretar e aplicar a norma jurídica, agindo com imparcialidade, com retidão de caráter, mas sempre no ambiente específico que caracterizou o judiciário: a simples subsunção da norma jurídica ao caso concreto. Ao argumentar desta maneira, o autor compara o ato dos magistrados em criar a lei com a atuação dos clérigos católicos que alteram o sentido das escrituras sob o pretexto de explicá-las.
Assim, o fenômeno ora em questão, com conceituação relativamente pacífica, não se revela homogêneo, sendo comuns as divergências já a partir de sua própria nomenclatura: COSTA (2013, p. 66) vai utilizar a expressão juristocracia, enquanto que MENICUCCI (2007, p.50), entre muitos outros pensadores, preferem usar o termo judicialização.
Diante destes aspectos parece claro que a judicialização da saúde caracteriza-se como um processo em que o agir judicial passa a interferir no sistema de políticas públicas com sua linguagem e seus procedimentos influenciando a ação do Estado como um todo.
Articulando a individualização com os planos de saúde no contexto de aumento formal de emprego e renda evidencia-se uma prática de busca pelo direito social à saúde anterior ao SUS. Os planos de saúde sempre fizeram parte da estrutura do sistema de saúde universal. A compreensão do acesso aos planos de saúde privados como direito e como serviço, é uma consequência de decisões políticas tomadas no passado, particularmente a partir dos anos 60, para a configuração e o fortalecimento do setor privado da saúde e para o dualismo daí resultante (SCHEFFER, 2006, p. 59).
Adotando uma perspectiva mais sociológica, pode-se dizer que a política de saúde provê categorias e modelos de interpretação da assistência, tanto pública quanto privada, os quais informam as ações. Dessa forma, a opção por planos privados passa a ter uma relação com a interpretação que é feita da assistência pública e se consolida pelas imagens negativas, mesmo que nem sempre construídas com base na experiência pessoal, mas transmitidas pela difusão de representações coletivas, frequentemente estimuladas pelos representantes dos interesses privados (BARROSO, 2007, p. 19).
As ações dos indivíduos na busca por planos privados efetivam o direito à saúde, reconhece-se implicitamente que a luta por esse direito ocorre por meio de ações individualizadas – sejam pela via administrativa, PROCON, entidades civis, meios de comunicação, disque ANS, Ouvidoria da ANS e do SUS, seja pela via do Poder Judiciário. Mas especificadamente por ações que alterem as condições de vida privada e que transformam a rotina das pessoas.
Quando o cidadão tem alguma queixa contra seu plano de saúde – negativa de atendimento, descredenciamento de hospital, reajuste abusivo etc. Existem algumas vias possíveis para a solução dos problemas, mas não raro o caminho da preservação dos direitos é longo e difícil.
A multiplicação de direitos sociais, políticos e civis foi acompanhada por outro fenômeno contemporâneo: a elevação e as questões que antes eram da esfera privada transformam-se com o interesse coletivo. Dessa forma a expansão dos interesses privados assume importância pública, que gradualmente começa a competir com outras autoridades públicas no tratamento de conflitos políticos e sociais.
Segundo BAHIA (2005, p. 61), a urgência da necessidade de saúde, a consciência dos direitos de cidadania, a facilidade de acesso e a credibilidade das instâncias que recebem queixas e reclamações podem levar o cidadão a buscar ajuda na tentativa de reverter à situação.
No entendimento de MEDICI (2011, p. 70) as principais possibilidades para se encaminhar recursos e reclamações são: Via Administrativa, primeira tentativa geralmente é a solução amigável junto às empresas de planos ou seguros de saúde. Isso pode ser feito por meio das centrais de atendimento, Serviços de Apoio ao Cliente (SACs), telefones 0800, atendimento eletrônico via site da empresa ou comparecimento a algum escritório ou sede do plano de saúde.
PROCON, Problemas com planos de saúde individuais e familiares podem ser denunciados ao PROCON, órgão oficial de defesa do consumidor, com unidades estaduais ou municipais, conta com espaço de conciliação.
Meios de comunicação, os meios de comunicação de massa são um importante instrumento para dar visibilidade aos problemas relacionados à assistência médica suplementar. Não há cobertura jornalística especializada permanente sobre os planos de saúde, mas a mídia também contribui, ainda que de forma limitada, para solucionar as queixas, seja por meio de seções fixas de defesa do consumidor ou notícias esporádicas veiculadas em jornais, rádio, TVs e sites de notícias.
Disque ANS, o disque ANS conta com agentes de atendimento que orientam e esclarecem dúvidas de usuários de planos de saúde. Não soluciona imediatamente o problema apresentado, e muitas vezes sugerem ao usuário procurar os órgãos de defesa do consumidor. No caso de denúncias, são encaminhados para análise dos técnicos da diretoria de fiscalização da agência. Depois de longo trâmite administrativo, se a denúncia for julgada procedente, a ANS pode multar as operadoras pela infração.
Ouvidoria ANS e SUS, a Ouvidoria da ANS, de acordo com definição da própria Agência, “é um canal de comunicação entre a sociedade e a agência”. O ouvidor, indicado pelo ministro da Saúde e nomeado pelo presidente da República, tem mandato de dois anos, teoricamente sem vinculação hierárquica com a diretoria colegiada da ANS. A prioridade da ouvidoria é registrar reclamações, sugestões ou elogios sobre a atuação da agência. Na prática, no entanto, tem sido porta de entrada também para reclamações de usuários de planos de saúde. Assim como a ouvidoria do SUS, que recebe denúncias via telefone, e-mail, carta ou fax e presta informações a usuários que têm planos de saúde e que mesmo assim precisam buscar atendimento no SUS.
Poder Judiciário, a ação judicial contra o plano de saúde é geralmente o último recurso do cidadão. Neste caso, a via tradicional consiste no ajuizamento de ação na justiça comum, por meio de advogado.
Segundo SCHEFFER (2006, p. 25), em geral, por se tratar de questão de saúde e vida, há urgência, razão pela qual é proposta uma ação cautelar com pedido de liminar. Assim, é muito comum o juiz de primeira instância, na qual o processo é iniciado, conceder a liminar ou a tutela antecipada. Os planos de saúde é, então, obrigados a atender a imposição judicial, e recorre da decisão nas instâncias superiores.
2.1 A JUDICIALIZAÇÃO E A INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE
A solução de demandas de caráter individual na qual se postula o direito à saúde, de modo a compatibilizá-las ao modelo constitucional, é transformar estas ações individuais em ações civis públicas.
No entendimento de SILVA (2005, p. 59):
A problemática da não efetivação dos direitos sociais, dentre eles o direito à saúde, está no fato de se considerar como praticamente resolvido tudo que é promulgado como lei, desconsiderando-se quase que completamente as consequências práticas e seus reflexos na sociedade.
A Constituição Federal consagra o direito à vida e à saúde (artigos 5º e 6º), bem como dispõe em seu artigo 196, que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (BRASIL, 1996, p. 44).
No caso, os direitos fundamentais, dentre os quais indubitavelmente se encontra o direito a assistência à saúde, somente poderiam ser considerados em sua íntima e indissociável integração com o Estado de Direito, constitucionalmente positivado.
Desta forma, alguns postulados que defendem a aplicação, em casos pontuais/individuais, do chamado direito social de assistência à saúde, encerram profunda contradição, uma vez que, o direito social à saúde é direito coletivo, portanto, inalienável e pertencente a toda coletividade, não podendo ser restringido ao atendimento de demandas com fins singulares. (BRASIL, 1996, p. 69).
Trata-se de simples hermenêutica constitucional, extraída de seu princípio interpretativo básico, ou seja, não há palavras inúteis na norma, ou seja, a locução direito de todos não pode ser compartimentalizada, no caso, direito de todos é direito de proporção social não podendo ser reduzido a direito de cada um, podendo apenas ser apreendido em sua visão coletiva, ou seja, na acepção própria direito de todos (DALLARI, 1998, p. 63).
Nesse caso, se retirarmos a norma/princípio de sua conceituação isonômica e igualitária, direito de todos, e a atribuirmos a direito de cada um, simplesmente destruímos seu conceito, transformamos em letra morta à disposição constitucional.
A deturpação de tal conceito tem efeitos assustadores, ela subverte a ideia de Estado, pois retira um direito social e, portanto, coletivo, e o fragmenta em células individuais.
Note-se bem, quando se fala em direito à vida e a saúde - abstraído o senso comum -, temos que não se está a falar em justiça ou injustiça dos julgados, conceito abstrato e subjetivo, mas sim da impossibilidade de manutenção de decisões (incidindo em casos concretos) que geram direitos e obrigações incompatíveis com o princípio da isonomia e da igualdade, intrínsecos ao Estado brasileiro, uma vez que tais decisões, da forma como estão sendo concretizadas, em face de seu caráter individual e muitas vezes de seu alto custo monetário, talvez não sejam passíveis de extensão a todos os indivíduos que se encontram albergados pelos ditames constitucionais.
Hoje, o direito de acesso a determinados medicamentos ou a determinado tratamentos, não contemplados pelo SUS, somente é possível de ser obtido judicialmente, caso a caso, fato este que, em se tratando de direito constitucional coletivo, não poderia ser restrito a casos individuais, sob pena de violarmos a norma que rege a matéria.
Ressalto que aqui não se está a falar em tratamentos e medicamentos fornecidos pelo SUS, que, por divergência médica ou administrativa, não são fornecidos. Nestes casos, o ajuizamento das ações de forma individual prende-se ao exercício básico de postulação de direito reconhecido pelo Estado.
Tenho que a pacificação de tais controvérsias somente tende a ocorrer mediante a participação direta do Ministério Público e das Defensorias Públicas, através de ações civis públicas,
Tais demandas, na realidade, têm a ver com direitos individuais homogêneos e, dentro deste espectro é que deveriam ser consideradas, passíveis de Ações Civis Públicas, oponíveis ao Estado e tendentes ao reconhecimento de tais direitos para todos que potencialmente possam vir a necessitar de tais recursos, sem prejuízo da análise liminar, ainda que concessiva, em razão da urgência posta, mesmo que, a posteriori, se revele indevida (ex vi, casos de medicamentos ou tratamentos experimentais que não tem eficiência comprovada).
Tal procedimento, segundo entendo, conduz a uma interpretação conforme a Constituição, que, no caso, tem a função de preservar a estrutura principiológica e conceitual do Estado no que tange ao direito social à saúde.
Nestas situações excepcionais, em que apesar da demanda ter caráter individual, e ter por fundamento o direito a vida, art. 5º da CF/88, ela há de ser inicialmente acolhida pelo judiciário nestes termos, mas a instrução e a solução final da lide, somente poderão ser expressas nos termos do disposto no art. 196 e seguintes, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1996).
Em outros termos, tais demandas, necessariamente devem ser transformadas em ações civis públicas, de modo que eventual sentença ao final concessiva deverá estender tal direito a todo cidadão brasileiro, que se encontre em situação análoga.
Assim, declara VENTURA (2012, p.37) que:
Em um sistema que tem por base a lei – a percepção da judicialização parece ser um mal maior. Mas certamente este ativismo judicial, ao menos no Brasil, possui raízes mais profundas, como o desprestígio da lei, a ineficácia ou ineficiência do executivo, a desestruturação do sistema, a irracionalidade das instituições, a ausência de uma política, a falta de consenso sobre pontos fundamentais.
Este entendimento, que encontra na compatibilização dos princípios e normas constitucionais, talvez se revele a melhor solução para a questão.
Tal interpretação, por sua extensão social (com um custo maior previamente definido para o Estado, que de antemão deverá alocar recursos para tanto) e, por paradoxal que seja, por seu caráter reducionista em demandas individuais, encontra-se ainda incipiente entre os doutrinadores, os quais, em sua grande maioria, quase sempre deixam margem para a manutenção de decisões que, ainda que protegidas por elevados propósitos tenham sua efetividade limitada, em um mundo em que o direito à saúde, tem sua valoração em termos monetários.
2.2O SEGURO PRIVADO DE SAÚDE E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
A incorporação de direitos pelos indivíduos não ocorreu de maneira tranquila e, muito menos, linearmente, segundo a concepção de cidadania no texto “Cidadania e classes sociais” (SARLET, 2007, p. 80). Pelo contrário, a história de cada Estado-Nação mostra como a emergência de cidadãos deu-se de modos variados e com temporalidades extremamente distintas.
Antes de adentrar no foco do tópico ora em questão, é valioso trazer à tona o que significa o status de cidadania, vejamos:
Significa condição, estado, posição, se o individuo é ou não é cidadão de uma determinada associação. Portanto, conquistar ou conceder o status de cidadão a alguém significa torná-lo membro de uma determinada associação política e, por conseguinte, detentor de direitos civis, políticos e/ou sociais. (KRELL, 2010, p. 58).
Segundo Sarlet (2007, p. 225), a discussão sobre a individualização dos direitos sociais, assim como a discussão de Bigolin (2004, p. 242) sobre os direitos civis, políticos e sociais, teve início na segunda metade do século XX, marcado por um lado, “[...] para mostrar que a situação da classe trabalhadora sob o capitalismo melhorou significativamente (prosperidade material, maiores oportunidades educacionais, sindicais e de organização política que resultou na aquisição de direitos e segurança social)”.
Por outro lado, entende Amaral (2001, p. 201) que a busca pelo acesso à saúde através do mercado gera uma nova perspectiva do processo de individualização diante do mercado que faz a ponta com a cidadania. Quer como um direito do consumidor quer como um direito do cidadão (já que ambos não estão desvinculados entre si).
Nesse sentido, há um efeito positivo no processo de individualização, o fato de as pessoas se tornarem consumidoras e se comportarem como clientes e poder fazer parte do caminho em direção à cidadania. “Consumidor todo mundo é e, como consumidor, temos direitos a serem respeitados. O problema é quando olhamos o Estado como cliente” (BARCELLOS, 2008, p. 73).
A assistência suplementar é um assunto que diz respeito diretamente aos milhões de brasileiros cobertos pelos planos privados de saúde, bem como envolve questões maiores como a universalização do SUS, sua dualidade e regulação.
A orientação para o acesso aos serviços de saúde através da dinâmica dos indivíduos no mercado demonstra uma reconfiguração da gramática social no que tange a cidadania entre o Estado e o mercado. Porém, sabe-se, que a procura e a utilização dos serviços de saúde depende de uma série de fatores que estão ligados a predisposições variáveis.
Outro desafio posto por autores especialistas no tema da saúde pública no Brasil incita reflexões sobre as relações entre o público e o privado no âmbito da política de saúde nacional. “Os fundamentos dessa relação na saúde continuam pouco rigorosos, de oposição mecânica entre Estado e Mercado que redundam na formulação e execução de políticas de ‘proteção superior’ a segmentos populacionais específicos” (BAHIA, 2008, p. 1396).
3 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NAS DEMANDAS DE SAÚDE
Competindo ao Poder Executivo a implementação de políticas públicas, bem como a previsão de orçamentos, surge a seguinte questão: Poderia o Judiciário intervir na função de outro Poder a fim dar efetivação ao direito à saúde?
Existem, pois, três respostas para essa pergunta, descritas em teorias, quais sejam, a Teoria da Máxima Efetividade, a Teoria da Reserva do Possível e a Teoria do Mínimo Existencial, passando pelo processo de individualização a qual pode ser interpretada a partir de aspectos correspondentes à tese da sociedade de risco, como proposto por Costa (2010, p.333), no que pode vir a ser proteção social hoje, para pessoas que vivem num contexto de individualização crescente do corpo social em mundo de inseguranças autoproduzidas.
3.1 TEORIA DA MÁXIMA EFETIVIDADE
A Teoria da Máxima Efetividade entende que, se o direito está positivado na Constituição da República, ele deve ser efetivado imediatamente e a qualquer custo. Assim, segundo FARIA (2005, p. 56), a interpretação a ser dada deve ser sempre aquela que atinja plenamente o direito fundamental postulado. Ainda, refere que o ideal seria se, ao se concretizar um direito fundamental, outros não fossem prejudicados, tampouco a situação jurídica de outras pessoas. Nesse sentido, como lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes em conferência realizada em 25 de março de 2010 nos Estados Unidos, o direito à saúde tem caráter individual e coletivo ao mesmo tempo. Nessa linha, refere Leal que:
Isso quer dizer que qualquer direito individual a um ato médico concreto ou a um remédio especifico está condicionado pela necessidade de o sistema público de saúde funcionar adequadamente como um todo, devendo todos os direitos básicos constitucionalmente garantidos sejam efetivados com eficiência pelo Poder competente. (LEAL, 2008, p. 80)
Portanto, a garantia do direito de uma pessoa não pode afetar a coletividade, fazendo-se necessário para tanto a análise de cada caso.
Também, deve-se pensar na possibilidade de o Judiciário efetivar aquele direito à saúde, fornecendo o medicamento de que tanto necessita o autor, diante da omissão do Executivo na criação de políticas públicas. Evidente que, se as políticas públicas fossem suficientes, não haveria razão para o cidadão ter que recorrer ao Judiciário, a fim de ter garantido seu direito.
Uma crítica possível de se fazer na questão da condenação pelo Judiciário ao fornecimento de medicamentos é que o magistrado não teria o devido conhecimento para instituir políticas públicas de saúde, não conseguindo, muitas vezes, verificar se aquele medicamento é realmente de extrema urgência para a vida daquele indivíduo. Entretanto, o juiz poderia utilizar a perícia para ter a certeza.
3.2 TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
A Teoria da Reserva do Possível surgiu na Alemanha, com a decisão chamada Numerus Clausus. O Tribunal Constitucional alemão decidiu que o direito postulado encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar da sociedade.
Figueiredo (2007, p. 252) refere que é necessário ter cuidado ao transplantar conceitos constitucionais de outros países, devendo ser interpretados e aplicados, levando-se em consideração as circunstâncias particulares de cada Estado, o que exige muita sensibilidade.
Igualmente, percebe-se que a Teoria da Reserva do Possível, em sua origem, não se refere única e exclusivamente a orçamentos e recursos, mas também menciona a condição de razoabilidade como referência principal.
Ocorre que, com as interpretações que foram sendo feitas ao longo do tempo, essa teoria passou a ser Teoria da Reserva do Financeiramente Possível.
A Teoria da Reserva do Possível já foi devidamente explicada no presente trabalho, faz-se necessária a discussão a respeito de sua aplicação nas demandas judiciais.
Há quem defenda a possibilidade de se deixar de assegurar um direito fundamental, no caso à saúde, em virtude de inexistirem recursos suficientes. Essa tese é corriqueiramente defendida pelos entes federativos nas ações judiciais. A despeito de os direitos fundamentais implicarem um custo muitas vezes alto, vejamos:
Leal (2008, p.179) argumenta que:
Tal fato não pode impedir a efetivação do direito pela via jurisdicional. Entretanto, destaca que o Julgador, ao fazê-lo, deve ter a máxima cautela e responsabilidade, analisando as provas, o cumprimento da decisão quando deferida no âmbito do Sistema Público de Saúde, a prescrição médica e as alegações trazidas pelos entes da Federação da negativa da prestação.
Assim, não há falar em Teoria da Reserva do Possível como limite para concretização do direito fundamental à saúde, uma vez que a Constituição jamais autorizaria a ofensa à vida, à dignidade da pessoa humana, à integridade física e ao bem-estar das pessoas, predominando-se a organização das contas públicas.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado em voto do Ministro Celso de Mello: (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE nº 716.777-AgR/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 16/5/13)
[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.
3.3 TEORIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL
O mínimo existencial também surgiu na Alemanha, quando o Tribunal Constitucional alemão proferiu três decisões importantes no que se refere aos direitos sociais prestacionais.
A criação dessa teoria teve como objetivo a possibilidade de o indivíduo garantir seu direito subjetivo contra o Poder Público, quando houver diminuição da prestação de direitos básicos, garantidores da existência digna do ser humano. Isso significaria dizer que teria o cidadão como requerer um mínimo dos meios de sobrevivência ou subsistência, de forma que, sem esse mínimo, não haveria possibilidade de sobrevivência. Percebe-se que a condição de um mínimo existencial está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana.
Ingo Sarlet (2007), porém, menciona “que a necessidade da dignidade estar condicionada com o espaço e com o tempo do padrão socioeconômico de cada Estado”. Diante dessa distinção, Sarlet (2007), faz uma crítica, asseverando que não se pode confundir mínimo existencial com mínimo de sobrevivência, de modo que o último diz respeito à garantia do direito à vida, sem falar nas condições para uma sobrevivência física em condições dignas.
No Brasil, apesar de essa garantia não estar expressa na Carta Magna, podemos interpretar que ela consta no artigo 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna”.
Dessa forma, podemos conceituar mínimo existencial como sendo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar ao ser humano uma vida digna, saudável, e “que este tem sido identificado como constituindo o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, que estaria blindado contra qualquer intervenção do Estado e da sociedade”. (LOPES, 2010, p. 523).
Não se pode deixar de efetivar os direitos sociais, no caso, à saúde, apesar de essa efetivação estar relacionada com a Reserva do Possível, pois deve haver o mínimo para a garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, cabe ao Judiciário corrigir distorções que ocorrerem contra a razoabilidade e a proporcionalidade. É o que refere José Rogério Bento do Nascimento (2008, p. 133), afirmando que o Judiciário pode e deve determinar o fornecimento de medicamentos ou outros métodos que compõem o mínimo existencial.
3.4 A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE
O Poder Judiciário mereceu especial atenção na Constituição da República de 1988. Atento às ditaduras e desmandos do Executivo e Legislativo, o constituinte que elaborou o projeto da Constituição de 1988 imprimiu um novo status ao poder judiciário no sentido de colocá-lo como um poder que tem a atribuição de efetivar os direitos previstos na Constituição quando houver inércia dos outros poderes.
Fabrício Medeiros (2011, p. 256) assevera que:
A Constituição brasileira prevê um modelo de Estado, Constituição e democracia ativista e compartilhado, no qual o Poder Judiciário contemporâneo, dentro das funções atribuídas aos poderes da República, funciona como o responsável pela judicial review através de uma justiça de autoridade coordenada (paritária) para a implementação de políticas públicas (escolhas políticas) definidas pelos direitos fundamentais.
Assim, podemos perceber que a própria Constituição Federal assimila um modelo de Estado que possa se enquadrar na contemporaneidade do verdadeiro significado de justiça, com intuito de implementar políticas públicas face as decisões judiciais.
O poder judiciário, na atual Constituição Federal, é uma garantia para o cidadão e para a coletividade, pois a ele incumbe atuar jurisdicionalmente nos hiatos deixados pelo Executivo e Legislativo. É dizer que o judiciário, mormente na implementação de políticas públicas, deve dar solução individual ou coletiva nos litígios colocados a sua frente de forma a implementar os direitos fundamentais principalmente o mínimo existencial, que garante a dignidade humana.
Fabrício Medeiros (2011, p. 266) a respeito do tema ainda afirma:
[...] Por esta razão, as funções exercidas atualmente se dividem, na proporção da margem de disponibilidade da matéria, em funções de governo e funções de garantia. Uma vez que devemos reconhecer ao poder político e ao poder do mercado uma margem de discricionariedade/disponibilidade, que no primeiro corresponde à série de opções sobre políticas públicas e estratégias de desenvolvimento, que podem ser tomadas pelo legislador democraticamente eleito, e, no segundo, a autonomia da vontade, não podemos deixar de reconhecer que o poder político hoje é exercido igualmente pelos representantes eleitos no Executivo e no Legislativo, sendo que a própria atividade legiferante decorre desta legitimação popular, cada vez mais, já que o Executivo atua fortemente também neste campo.
Assim, o que realmente diferencia os poderes é exercerem a sua legitimidade a partir da representação popular (Executivo e Legislativo) ou a partir da Constituição e das lei (Poder Judiciário e demais instituições de garantia dos direitos fundamentais, como as agências reguladoras e o Ministério Público). As funções de garantia estão assim diferenciadas das funções de governo, porque atuam para a conformação da margem do dicidível, colocando-lhe limites e vínculos definidos pelos direitos fundamentais, a esfera do “não decidível que” (direitos de liberdade) e o “não decidível que não” (direitos sociais). “A função de garantia, portanto, atua como função contra majoritária, assegurando os limites e vínculos decorrentes do nosso modelo constitucional garantista”.
Se o Judiciário atua como “função contra majoritária” no dizer de Fabrício Medeiros (2011, p. 70), então, sua atuação constitui o fiel da balança no Estado Democrático de Direito, pois de certa forma controla os excessos ou mesmo a inércia do Executivo e Legislativo. Mas aí se faz a seguinte pergunta? Quem controla as decisões judiciais, principalmente, em políticas públicas?
Sem dúvida, essa questão é difícil resposta, todavia, existem alguns parâmetros para que o Judiciário intervenha em políticas públicas.
A decisão judicial nesse caso deve ser dialógica e não mais tomada solitariamente em um gabinete. Deve-se construir a decisão com os órgãos incumbidos de implementação de políticas públicas. Diz-se que a decisão é prospectiva no sentido de que se projeta ao futuro, devendo nesse caso o Juiz acompanhar o cumprimento da decisão judicial até mesmo depois do trânsito em julgado.
Dallari (1980), em 1986, ou seja, há mais de 20 anos, já afirmava que a decisão judicial deveria ser prospectiva e acentuava que os juízes federais norte-americanos já estavam julgando considerando a dialética no processo, não mais unilateralmente, na solidão de seus gabinetes.
Ele afirma que a parte dispositiva da sentença passa a ter um papel central nesse novo paradigma de atuação. No paradigma anterior, o juiz somente fazia correções e adaptava as decisões tomadas pelo júri. Mas, no novo paradigma, o juiz poderá transformar a aplicação da norma e sua interpretação. Os efeitos desse dispositivo serão erga omnes e repercutem para além do caso concreto.
Fabrício Medeiros (2011, p. 270), conclui que o Poder Judiciário é responsável pela harmonia e equilíbrio dos poderes Executivo e Legislativo, portanto, suas funções estão delimitadas na Constituição Federal e que o fato de não ser eleito pelo povo não lhe retira o dever de atuar, posto que sua legitimidade seja normativa, advém da própria carta magna.
3.5 O ATIVISMO JUDICIAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS EM FACE DAS OMISSÕES DO ESTADO
A concretização dos direitos sociais através de implementação de políticas públicas é uma exigência constitucional dirigida a priori para os Poderes Legislativo e Executivo, cabendo ao primeiro decidir acerca da destinação e aplicação dos recursos orçamentários, enquanto incumbe ao segundo a tarefa de executar e implementar – com os recursos públicos existentes – os diversos projetos sociais necessários à sociedade.
A implementação de políticas públicas implica inevitavelmente em tomada de opções políticas, cuja legitimidade caberia - segundo alguns doutrinadores - ao Executivo/Legislativo em face da vontade da maioria, ou seja, faltaria legitimidade democrática ao Poder Judiciário, pois seus membros não são eleitos, ingressando por concurso público ou através de escolha por autoridade política.
No entanto, corroboro com Juliano Ralo Monteiro (2010, p. 58) quando atesta que na perspectiva democrático-deliberativa (onde os direitos sociais seriam requisitos e condições da democracia, só existindo esta em um contexto de igualdade material razoável) o Judiciário teria legitimidade para concretizar os direitos sociais básicos, independentemente de decisões majoritárias. O renomado doutrinador faz uma observação bastante interessante no sentido de que se o Judiciário tem legitimidade para invalidar leis que repute inconstitucionais – atos positivos do Legislativo, para os quais contribui o Executivo pela sanção -, não haveria problema em se reconhecer legitimidade ao mesmo para intervir diante a inércia dos demais poderes:
[...] se o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática. Vale dizer: a concretização judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediação legislativa, é um minus em relação ao controle de constitucionalidade (MONTEIRO, 2010, p. 45).
Sendo assim, em caso de omissão do Estado na missão constitucional de efetivação dos direitos sociais, impossibilitando a fruição de um mínimo necessário à existência digna, cabe ao Poder Judiciário – excepcionalmente – intervir no sentido de garantir a aplicabilidade do direito necessitado, podendo inclusive interferir no processo de implementação de políticas públicas, obrigando ao Estado a prestações de fazer (por exemplo, matrículas em escolas de ensino particular, em caso de inexistência de vagas em escolas públicas de ensino fundamental; internação em hospitais particulares, quando não houver vagas em hospitais públicos), preservando assim a dignidade da pessoa humana.
Considero imprescindível o ativismo judicial para que os direitos sociais sejam realmente respeitados pelo Estado, não devendo o juiz ser um mero espectador do processo de transformação social, mas sim corresponsável na realização de políticas públicas quando haja omissão estatal. Segundo Dalmo de Abreu Dallari (1988, p. 352-353):
[...] O Juiz, no Estado Social da sociedade de massas, deve assumir novas responsabilidades e aceitar a nova missão de interventor e criador das soluções reclamadas pelas novas demandas sociais, tornando-se corresponsável pela promoção de interesses finalizados por objetivos socioeconômicos. Do contrário, mostrando-se incapaz de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, máxime dos direitos sociais, na prática caba sendo conivente com sua sistemática violação. [...] Noutras palavras, quando os órgãos de direção política (Legislativo e Executivo) falham ou se omitem na implementação de políticas públicas destinadas à efetivação dos direitos sociais, cumpre ao Poder Judiciário – corresponsável no processo de construção da sociedade do bem-estar – adotar uma posição ativa e dinâmica na realização das finalidades do Estado Social, desenvolvendo e efetivando diretamente os preceitos constitucionais definidores desses direitos sociais.
Vale ressaltar que, há doutrinadores brasileiros que combatem um maior controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, baseando-se especialmente em posicionamentos majoritários dos doutrinadores alemães, os quais defendem que os direitos sociais não ensejariam direitos subjetivos a prestações, estando limitados à reserva do possível.
No entanto, é importante transcrever as ponderações do alemão Andreas Joachim Krell (2010, p. 108-109) – que vive no Brasil desde 1993 - sobre a problemática da incorporação no direito brasileiro de institutos e posicionamentos jurídicos construídos no direito comparado, muitas vezes distantes da realidade brasileira:
Devemos nos lembrar de também que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhões de cidadãos socialmente excluídos. Na Alemanha – como nos outros países centrais – não há um grande contingente de pessoas que não acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública; não há a necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte; não há altos números de crianças e jovens fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de “assistência social” que recebem etc. Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemão, se fossem inseridos na mesma situação socioeconômica de exclusão social com a falta das condições mínimas de uma existência digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemência a interferência do Poder Judiciário, visto que este é obrigado de agir onde os outros Poderes não cumprem as exigências básicas da constituição (direito à vida, dignidade humana, Estado Social).
É válido também observar que a interferência do Poder Judiciário em questões de políticas públicas, controlando a omissão estatal em prol da efetividade dos direitos sociais, não viola o princípio da separação dos poderes.
A separação dos poderes, que inicialmente foi concebida com a finalidade de assegurar os direitos fundamentais individuais, não pode representar limite à proteção dos direitos sociais, igualmente fundamentais. É certo que o Legislativo e o Executivo detêm a função ordinária de formular e de implementar políticas públicas que satisfaçam os direitos fundamentais sociais, contudo, quando esses poderes políticos se omitem ou são deficientes na consecução dessas políticas públicas, não há que se impedir uma intervenção legítima do Poder Judiciário.
Vale ressaltar que, na ADPF nº 45o Ministro Celso de Mello destacou que o Judiciário poderá intervir em políticas públicas:
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar,comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”.
O papel do Judiciário no controle das omissões dos demais poderes tem se intensificado bastante, exigindo-se deste, inclusive, uma atuação ativa em busca de suprir tais omissões, principalmente quando se está diante de direitos fundamentais sociais. Tal função controladora do Judiciário já foi há muito tempo pensada por Ingo Sarlet (2007, p. 354), que defendia uma nova visão tripartita da separação de poderes: “a definição da política, a execução da política e o controle da política”.
Assim, carece de amparo jurídico a alegação de que o Judiciário não pode efetivar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, visto que a Constituição é dirigida a todos. Sua efetivação não depende apenas do Poder Executivo e Legislativo. Naturalmente, esses dois órgãos devem se adiantar na implementação dos direitos fundamentais, mormente as políticas públicas atinentes ao mínimo existencial. Mas, frise-se não são os únicos órgãos no Estado Democrático de Direito, pois o Judiciário também tem esses status.
Portanto, caberá ao Judiciário intervir em caso de omissão injustificada do poder público, ainda que para isso tenha que viabilizar políticas públicas. Este ativismo judicial, na busca da concretização dos direitos fundamentais sociais, aumenta consideravelmente sua responsabilidade perante a sociedade, que diante de uma omissão por parte do Estado muitas vezes encontra naquele Poder o único meio de obter a prestação material que pode, inclusive, ser imprescindível para a própria sobrevivência.
5 CONCLUSÃO
Diante do que foi exposto, através da doutrina utilizada na formulação do trabalho, observamos a saúde como um estado de bem-estar inerente a todo ser humano, essencial para a execução de outros direitos, como por exemplo, no que diz respeito à efetivação de uma vida digna. O direito à saúde é um direito fundamental, presente na Segunda Dimensão de direitos fundamentais, posto que está inserido nos direitos sociais e como tal deve ser preservado a todas as pessoas. Sem a efetivação do direito à saúde, diversos outros direitos são violados. Atualmente existem diversos mecanismos que visam coibir o Poder Público a efetivar os direitos referentes ao bem-estar de cada um, como por exemplo, o mandado de segurança, importante aliado da população, que muitas vezes padece nos hospitais, sem medicamentos, médicos ou estrutura digna devido à omissão e o descaso de administradores corruptos. No presente trabalho se falará acerca da importância da efetivação do direito à saúde nos dias atuais, como forma de tornar acessível à dignidade humana, preceituada no Texto Maior.
Os direitos fundamentais encontram-se amparados na Constituição da República e, no caso da saúde, mais especificadamente no teor do artigo 196. Como disposto no referido artigo, é direito de todos e dever do Estado a sua promoção, proteção e recuperação. Desse modo, é importante destacar a importância de tal direito, tendo em vista que está diretamente ligado à vida e a dignidade da pessoa humana.
Assim, podemos observar a saúde como direito fundamental. Para que um direito fundamental individual seja reconhecido como tal é necessário que esteja regulamentado na forma de Constituição dentro de um Estado, essa proteção terá a forma de um direito subjetivo. Se a proteção for de todos os indivíduos dentro da coletividade, e cada membro protegido não puder ser individualizado de forma concreta, teremos o direito objetivo como forma de proteção, a proteção do ser humano tornou-se objeto e objetivo do constitucionalismo, primeiro sob a forma de direitos do homem, depois como direitos humanos e, finalmente, como direitos fundamentais.
O direito a saúde é o principal direito fundamental social encontrado na Lei Maior brasileira, diretamente ligado ao princípio maior que rege todo o ordenamento jurídico pátrio: o princípio da dignidade da pessoa humana – razão pela qual tal direito merece tratamento especial, vários Estados utiliza a expressão Direitos Fundamentais e há décadas a expressão é a preferida pela doutrina para designar os direitos das pessoas ante ao poder público que constam em rol constitucional. É o que acontece na Constituição Federal, embora atrasada com relação a maioria das constituições de países europeus, normatizou direitos fundamentais em seu corpo de leis.
O direito a saúde é um direito fundamental e indispensável para uma vida com dignidade, vale dizer que os direitos fundamentais e, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana a que se referem, são indissociáveis, estando no centro o discurso jurídico constitucional.A noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela pelo Estado, é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria ideia do que seja a saúde.
O direito à saúde é essencial para que se efetivem direitos, tendo em vista se tratar de um direito fundamental.
É através do direito à saúde que coexistem outros direitos como: o direito à vida, liberdade, entre outros, posto que sem que haja bem estar físico e mental, não haverá dignidade.
Assim sendo, efetivar o direito à saúde é dever do ente estatal e caso não ocorra o indivíduo deve exigir a execução, inclusive por meio de vias judiciais, através do mandado de segurança ou ação de obrigação de fazer.
Os direitos sociais levaram centenas de anos para serem positivados, o que ocorreu no século XX, cabe, portanto, a sociedade atual efetiva-los de forma que possam atender cada dia mais indivíduos, garantindo uma existência digna e feliz.
A nova ordem constitucional permite a atuação do indivíduo como sujeito ativo de direitos, e não um mero alvo de políticas estatais ou portador de necessidades a serem moralmente concedidas. O Estado é indicado como principal responsável pelo cumprimento das obrigações legais de forma universal, igualitária e democrática, de modo a atender efetivamente aos interesses reais de toda a população.
O fortalecimento destes mecanismos de controle do poder estatal e de prestação de contas passa a integrar a própria estrutura de garantia dos direitos humanos, sob a ótica de que a legitimidade do poder político não está restrita à representatividade, mas está igual e diretamente relacionada à transparência no que se refere às políticas públicas.
A construção normativa de uma sociedade pressupõe o conflito de interesses e, do mesmo modo, a demanda judicial reflete disputas, conquistas ou retrocessos, estabelecidos para além da esfera jurídica. O grande desafio é pensar na judicialização da saúde como estratégia legítima, porém a ser orquestrada com outros mecanismos de garantia constitucional de saúde para todos. As demandas judiciais não podem ser consideradas como principal instrumento deliberativo, pois, de fato, para o alcance da justiça, deve ser adotado um conjunto de ações por meio das quais se busque implementar as diretrizes constitucionais.
As discussões sobre os limites e possibilidades da intervenção do Judiciário não se restringem à análise do conteúdo da decisão judicial ao regulamento ou à prescrição médica adequada, mas colocam em jogo novos atores na partilha de poderes e renomeação de domínios. A resistência de se admitir como legítima esta intervenção repousa, em razão das deficiências da atuação judicial nesse novo campo, mais nas dificuldades políticas de se implementar a democracia ampliada e participativa, do que em debilidades operacionais superáveis, com relação às quais os gestores dos dois sistemas vêm avançando.
De fato, a judicialização da saúde traz alterações significativas nas relações sociais e institucionais, com desafios para a gestão e para os diversos campos do saber-fazer, representando efetivamente o exercício da cidadania plena e a adequação da expressão jurídica às novas e crescentes exigências sociais.
Assim, a constante busca do judiciário faz com que a Administração Pública como um todo, na esfera federal, estadual e municipal se organize no sentido de ampliar os investimentos na zona de interesse público, em políticas públicas eficazes, evitando que sofra com os gastos provenientes de processos judiciais determinando o cumprimento de decisões, necessitando por muitas vezes desviar verbas de outras áreas, ou de determinados fins, para cobrir os rombos deixados com o custeio de diversos tratamentos em face da omissão estatal.
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