INTRODUÇÃO

            A Lei 11.101/05 veio a lume trazendo em seu bojo inovações de extrema importância, com repercussões não somente jurídicas, mas também econômicas e sociais.

            Neste trabalho serão abordados dois aspectos considerados de relevância no que respeita ao trato criminal do tema. O primeiro refere-se ao necessário sigilo pelo qual devem pautar-se todos aqueles encarregados da apuração dos crimes falimentares, com especial destaque atualmente para as Autoridades Policiais na fase investigatória. O segundo ponto diz respeito à sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial, erigida pelo artigo 180 da legislação em destaque em "condição objetiva de punibilidade" para os crimes falimentares. Pretende-se responder à inquietante indagação quanto à necessidade ou não do trânsito em julgado de tais decisões para a efetiva satisfação da condição objetiva de punibilidade exigida pela lei.

1 – O SIGILO NECESSÁRIO

            Dispõe o artigo 20 do Código de Processo Penal que " a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade".

            O alarde sobre investigações criminais não interessa a ninguém, a não ser àqueles atraídos qual mariposas pelo brilho dos holofotes e, mesmo estes, deveriam observar quantos insetos morrem queimados em razão dessa "atração fatal".

            O disposto no artigo 20, CPP, não colide com o Princípio Constitucional da publicidade, pois a própria Carta Magna estatui limites salutares quando o interesse público ou social e a defesa da intimidade o exigirem. ^[01]

            Na fase de investigação criminal é imprescindível a atuação sigilosa para a própria efetividade das apurações. Afinal, conforme leciona Mossin, "quanto mais sigilosa for a investigação criminal, maior possibilidade haverá de se descobrir a verdade real, o que não se verificaria se não houvesse o sigilo". ^[02] No mesmo sentido manifesta-se Espínola Filho, asseverando ser "da própria índole das investigações policiais (...) que se processem com o necessário sigilo, indispensável para que as diligências não fiquem frustradas por aqueles que têm interesse em impedir seja descoberta e apuradas a verdade dos fatos". ^[03]

            Dessa forma, o interesse público aponta para a proporcionalidade e razoabilidade do sigilo nas investigações criminais. Deve-se ter em mente, porém, em atenção a estes mesmos princípios, que a previsão legal do sigilo (art. 20, CPP) não é inconstitucional, mas o poderá ser a aplicação prática que lhe venha a ser dada. O sigilo das investigações se coaduna com a ordem constitucional na medida em que garante a apuração das infrações penais de forma eficiente e também assegura aos próprios investigados o respeito à intimidade, à honra e à sua imagem no seio social. Vale dizer, o sigilo se justifica ante o binômio interesse público/interesse da intimidade. A ausência de algum elemento dessa equação ou mesmo a quebra de seu delicado equilíbrio, enseja violação a Princípios Constitucionais e, portanto, ilegalidade. ^[04]

            É na esteira de uma visão garantista e equilibrada do sigilo necessário às investigações que se pretende destacar a relevância do tema no cenário específico da criminalidade falimentar.

            Como já visto, não é somente baseado no interesse público da eficácia das investigações criminais que se justifica o sigilo, mas também visando dar guarida à intimidade e à honra das pessoas envolvidas (art. 5º.X, CF). Novamente traz-se à colação o escólio de Eduardo Espínola Filho:

            No caso específico dos crimes falimentares a cautela das autoridades quanto a este aspecto do sigilo das investigações ganha ainda maior dimensão. Ocorre que a repercussão de divulgações inconvenientes não só prejudica a qualidade das apurações, como pode ensejar danos desastrosos às pessoas físicas e jurídicas envolvidas. Por isso, as autoridades devem pautar-se com o máximo rigor quanto à preservação do sigilo necessário não só às investigações, mas também à proteção da intimidade, da honra, do patrimônio e da continuidade da atividade empresarial que envolve interesses diversos de devedores, credores, funcionários e da sociedade em geral. A violação desse dever por parte das autoridades, além de poder ensejar, conforme o caso, responsabilidade criminal ^[06], também vai colidir frontalmente com o novo espírito do chamado "direito da empresa em crise" incorporado pela Lei 11.101/05, que não se contenta em simplesmente punir o devedor insolvente e satisfazer, na medida do possível, os direitos dos credores. A nova mentalidade promove uma verdadeira "metamorfose instrumental do direito concursal" que doravante reserva o decreto de falência com encerramento das atividades empresariais a posição de "ultima ratio", privilegiando alternativas que possibilitem a recuperação da empresa e a manutenção de suas atividades em prol de todos os envolvidos, sejam eles credores, devedores, empregados ou a própria sociedade interessada no regular funcionamento das atividades econômicas e seus benefícios sociais (promoção de empregos, circulação de renda, crescimento econômico etc.). ^[07] A atitude inconveniente e irresponsável da autoridade pode frustrar completamente os objetivos da Lei 11.101/05, inviabilizando a recuperação de empresas em crise.

2 – CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE E TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA

            O artigo 180 da Lei 11.101/05 estatui ser "condição objetiva de punibilidade" dos crimes falimentares "a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial". A questão que se apresenta é a seguinte: tal sentença, para satisfazer a condição objetiva de punibilidade preconizada necessita ser transitada em julgado ou basta aquela decisão de primeiro grau ainda sujeita a recurso?

            O problema é relevante, pois sem essa condição não há falar-se em crime falimentar, de modo que inviabilizada estaria a prisão em flagrante, instauração de inquérito policial ou ação penal, a não ser que haja possibilidade no caso concreto de tipificação de crimes comuns. ^[08]

            A exigência do trânsito em julgado proporcionaria maior segurança, evitando eventuais responsabilizações indevidas por crimes falimentares, as quais precisariam ser retificadas no caso de revisão das sentenças mencionadas no artigo 180 do diploma sob comento. No entanto, a lei não estabelece esse requisito expressamente e parece que aponta, numa interpretação sistemática, para a solução contrária. Como já frisado, o artigo 180 da Lei de Falências poderia ter constado expressamente a exigência do trânsito em julgado, o que não fez. Ademais, o artigo 187 do mesmo diploma determina as providências de apuração do crime falimentar "imediatamente" após a intimação da sentença para o Ministério Público. A palavra "imediatamente" não deixa dúvida quanto à intenção do legislador de que as providências apuratórias sejam tomadas independentemente do trânsito em julgado, estando, a partir da decisão de primeiro grau, satisfeita a condição imposta pelo artigo 180.

            Note-se ainda que das sentenças sob comento cabem recursos cujo efeito é meramente devolutivo (art. 59, § 2º.; art. 100 e art. 164, § 7º.). ^[09] Dessa forma elas produzem seus efeitos sem que eventual recurso possa obstá-los. Inclusive sob a égide da legislação anterior (Decreto – Lei 7661/45), já aventava a doutrina a hipótese de extinção de punibilidade do crime falimentar devido à "reforma da sentença declaratória da falência". ^[10] Conclui-se, assim, que o crime falimentar tinha satisfeita a condição objetiva de punibilidade com a prolação do "decisum" de primeira instância.

            É preciso ter em consideração que a exigência do trânsito em julgado praticamente tornaria letra morta os crimes falimentares, vez que as condutas ilegais perpetradas somente passariam a contar com sua tutela depois de tempo freqüentemente mais que suficiente à lesão irreversível dos bens jurídicos objetivados, dada a conhecida morosidade dos julgamentos dos recursos. Na realidade, a única hipótese em que somente após o trânsito em julgado da sentença estariam satisfeitas as condições do artigo 180 da Lei 11.101/05, seria o caso em que, excepcionalmente, "o relator, no tribunal" atribuísse "efeito suspensivo ao agravo" ^[11], de forma a impedir que a sentença surta seus efeitos, abrangendo inclusive aqueles atinentes à seara criminal, já que a "suspensividade" não se opera em "termos restritos", mas "atinge toda a eficácia da decisão". ^[12]

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CONCLUSÃO

            De acordo com o exposto, apresentam-se as seguintes conclusões:

            a)As autoridades encarregadas da investigação e processo dos crimes falimentares devem primar pelo sigilo em atenção não só à eficácia das apurações, mas também em garantia dos próprios investigados e outros interessados, com vistas à consecução dos desideratos da Lei 11.101/05.

            b)A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial satisfaz a condição objetiva de punibilidade preconizada no artigo 180 da Lei 11.101/05 no momento de sua prolação, não dependendo para tanto do trânsito em julgado, salvo, excepcionalmente, quando, em caso de recurso de agravo, for concedido pelo tribunal efeito suspensivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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            MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da jurisprudência. Barueri: Manole, 2005.

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NOTAS