No âmbito de uma PPP regulamentada pela Lei 11.079/04, na modalidade "concessão patrocinada", é possível afirmar que cabe ao parceiro privado arcar com os riscos de construção e operação do projeto (também chamados de riscos do empreendimento), enquanto ao parceiro público são relegados os riscos da demanda pelos serviços prestados pelo concessionário (parceiro privado). É por isso que o pagamento da contraprestação devida pelo parceiro público começa somente na fase de operação do empreendimento, e não durante a fase de construção.

            Para que esta parceria produza resultados positivos, ambas as partes devem se resguardar da incapacidade (ou inadimplência) do seu parceiro.

            Assim, para se resguardar da incapacidade do parceiro privado, a Administração Pública submete o edital do projeto à concorrência pública, nos termos do artigo 10 e seguintes da Lei das PPPs, selecionando a proponente que apresentar a melhor proposta técnica, e tenha exigido a menor contraprestação por parte da Administração Pública. Ao promover um leilão para selecionar a melhor proposta, a Administração espera afastar os riscos oriundos da fase de construção, operação e manutenção do projeto, relegados ao Parceiro Privado. Há também as garantias de execução exigidas nos termos do inciso VIII do artigo 5 da Lei das PPPs, cuja cobertura deve ser suficiente para resguardar a Administração Pública dos riscos e ônus próprios do empreendimento.

            O Parceiro Privado, por sua vez, também precisa se resguardar do inadimplemento do Parceiro Público. Para ele, o pior que poderia lhe acontecer no âmbito da parceria seria o Parceiro Privado deixar de lhe pagar a contraprestação pactuada no Contrato de Concessão. Sem esta contraprestação, em geral, não há como manter a prestação dos serviços. Quer dizer, a inadimplência do Parceiro Público pode causar a paralisação dos serviços, gerando prejuízos para todos os beneficiários de tais serviços, ou seja, à população na maioria das vezes, e a perda dos investimentos realizados pela iniciativa privada, já que não receberá mais recursos necessários à amortização deste investimento. Caso o Parceiro Público venha a se tornar inadimplente, para que o Parceiro Privado não tenha que se submeter ao complicado e moroso sistema dos precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal da República do Brasil (CRFB), a Lei das PPPs previu no seu artigo 8 uma série de garantias que visam assegurar a execução das obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contratos de parceria público-privada.

            Diante disso, as formas possíveis de garantia são as seguintes: inc. I – vinculação de receitas, com o cuidado de não se descumprir a limitação a isso relativa, constante do art. 167, inc. IV, da Constituição; inc. II - instituição de fundos especiais; inc. III – seguro-garantia com empresas não controladas pelo poder público; inc. IV – prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras não controladas pelo poder público; inc. V - fundo garantidor ou prestada por empresa estatal criada para esse fim específico, e inc. VI – outros meios admitidos em direito.

            A garantia que mais desperta interesse é aquela prevista pelos incisos II e V do artigo 8, qual seja o Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas (FGP), constituído no âmbito da União, regulamentado recentemente pela STN. Entretanto, é importante ressaltar que o inciso VI do artigo 8 deixa em aberto um amplo leque de modalidades de garantia, prestadas pelas mais diversas espécies de pessoas jurídicas, já existentes ou a serem criadas.

            Antes de passarmos à analise das principais garantias oferecidas ao Parceiro Privado, com destaque especial ao FGP, e a eficácia de cada uma delas, abordemos a questão dos riscos enfrentados pela iniciativa privada ao se lançar numa parceria desta natureza com a Administração Pública.

1.1 - Identificação dos riscos que derivam do contrato de PPP

            Podemos enumerar diferentes tipos de risco no ambiente das PPPs, a serem ponderados não só pelos membros da iniciativa privada interessados em celebrar neste tipo de contratação com o poder público, mas também pelos agentes financiadores destes projetos ^[01]:

            a) o risco de construção (desenho, custos, prazos de construção etc.);

            A fase de implantação do projeto é particularmente sensível, posto que o Parceiro Privado ainda não está apto a operar. Isto significa que durante todo este período, ele terá de arcar com uma série de despesas sem receber qualquer remuneração tanto dos futuros usuários dos serviços quanto do Parceiro Público ^[02].

            b) o risco financeiro (variação da taxa de juros, da taxa de câmbio - b1), falta de crédito do setor público – b2);

            b1 - Com relação aos investidores estrangeiros, há de se considerar os riscos de variação cambial, de restrição à conversibilidade dos resultados em moeda forte e da vedação de sua remessa ao exterior.

            b2 - O risco de crédito do governo é acentuado pelo fato de que, a teor do artigo 9º da LRF, o poder público pode ter suas despesas orçamentárias contingenciadas, isto é, bloqueadas ao longo do ano caso as receitas projetadas para suportá-las não se materializem.

            A mitigação do risco de crédito governamental pode basear-se em garantias, como para hipótese de quebra contratual, ou pode sustentar-se em uma política orçamentária conservadora por parte do governo, que demonstre a previsão adequada do projeto e de receitas para suportá-lo no Programa Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e nas Leis Orçamentárias anuais, obedecendo-se aos princípios orçamentários e à LRF, preocupação esta refletida no artigo 10 da Lei das PPPs, conforme visto na seção anterior.

            c) o risco de performance (falhas na operação e manutenção dos bens e equipamentos ligados ao projeto, penalidades aplicadas por falhas na prestação dos serviços);

            Destacam-se os riscos de redução da remuneração, da penalidade ou mesmo da perda do contrato (caducidade) por força de falhas no desempenho do parceiro privado. Estes sim são riscos que o investidor deve absorver na PPP, retirando-os do Estado e, portanto, assegurando a qualidade do serviço prestado à sociedade.

            Ainda que a operação do projeto seja confiada a operadores de renome e grande experiência, haverá sempre o risco de que um determinado equipamento, por falha dos equipamentos posterior ao período original de garantia, venha apresentar defeito que comprometa a continuidade da prestação dos serviços. Esta indisponibilidade certamente gerará a aplicação de penalidades, previstas no contrato de concessão.

            O esforço em busca da mitigação deste risco deve ser realizado pelo próprio Parceiro Privado. Cabe a ele constituir garantias compatíveis com o risco de performance a ser enfrentado. De todo modo, por força do disposto no art. 5º, inc. VIII, a constituição de coberturas para este tipo de risco é uma exigência, a ser obrigatoriamente estabelecida como encargo do parceiro privado nos contratos de PPP, diferentemente das licitações regidas pela L. 8.666, nos quais a garantia do art. 56, § 1º, é facultativa e não obrigatória, nas PPP é sempre obrigatória ^[03].

            d) o risco de demanda (qual a demanda futura pelo serviço);

            Trata-se de um risco a ser mitigado pelo Parceiro Público, já que os projetos de PPP tendem a ser projetos cuja equação econômico-financeira não justifica a sua realização. Conforme dito anteriormente, é o grande interesse social por trás do projeto que move a Administração Pública a convidar a iniciativa privada a realizá-los.

            e) Risco Político (quebra do contrato por mudança ideológica ou política);

            Outro risco importante, capaz de diminuir o interesse da iniciativa privada em celebrar contratos de PPP com a iniciativa privada refere-se a quebra do contrato, não por falta de recursos orçamentários, mas por vontade deliberada da administração, fruto de mudança ideológica ou manobra política.

            O inadimplemento voluntário por parte do poder público nesses contratos pode abalar seriamente a estabilidade de receitas da sociedade financiada, acarretando prejuízos para todos os seus interessados (acionistas-patrocinadores, financiadores externos, fornecedores e trabalhadores). Se olharmos a história deste país, veremos que o Parceiro Privado dispõe de uma série de razões para temer a celebração de um contrato de longo prazo com a Administração Pública.

            A mitigação desse risco é sempre muito difícil, mas em alguns casos pode ser alcançada por meio de garantias oferecidas pelo poder público (como o Fundo Garantidor de Parcerias anunciado no âmbito das Parcerias Público Privadas, conforme arts. 16 e seguintes da Lei 11.079/04, mantido por uma instituição bancária privada, ou garantias da União Federal em favor de obrigações de outros entes estatais). A esse respeito, além de garantias fortes, é vital que a PPP seja documentada por meio de um contrato sólido que possa, mesmo contra a vontade da administração, fazer valer os direitos do parceiro privado em juízo.

            f) o risco correspondente à definição do valor residual do ativo, ao término do contrato.

            Trata-se de um ponto a ser considerado pelo Parceiro Privado antes de celebrar um contrato de PPP com a Administração Pública. Dependendo da equação econômico-financeira aplicada no contrato, há o risco do Parceiro Privado chegar ao final da concessão sem ter recuperado todo o investimento realizado. O valor residual de seus ativos deverá então ser negociado com a Administração Pública, para que possa recuperar inteiramente o investimento realizado na implantação do empreendimento objeto da PPP.

            Após esta breve análise dos riscos oriundos dos contratos de PPP, é necessário reconhecer que o mecanismo das PPP’s reduz o risco que o concessionário e, consequentemente, o investidor-financiador, incorreria em uma concessão comum quanto à demanda por parte dos usuários do serviço prestado. Por outro lado, a PPP pode trazer uma série de riscos adicionais a estes mesmos entes, sendo uma tarefa da Administração Pública identificá-los e, na medida do possível, dirimi-los para que seja possível atrair investimentos ao menor custo para o Estado.

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            Dado o nível de desenvolvimento do País, é correto afirmar que o risco mais preocupante para a iniciativa privada é, sem dúvida, o risco de falta crédito do setor público. Diferentemente de uma concessão tradicional, em que ele é pulverizado entre milhares de usuários, na PPP o risco é concentrado no Estado. Se na Inglaterra, onde as PPPs foram bem sucedidas, o investidor privado não teme o inadimplemento do Estado, como se verá a seguir, aqui o investidor só se tranqüilizará diante de garantias sólidas.

1.2 – A solidez das garantias oferecidas ao Parceiro Privado: destaque para o Fundo Garantidor das Parcerias (FGP)

            Para proteger o Parceiro Privado da principal ameaça ao sucesso da parceria, qual seja a inadimplência do Parceiro Público, bem como dos demais riscos indicados no item 1.1, o legislador inseriu no artigo 8 da Lei das PPPs uma série de garantias passíveis de assegurar o pagamento da contraprestação devida ao parceiro privado. São elas:

            a)vinculação das receitas dos entes e órgãos do Poder Público, observadas as vedações expressas no inciso IV do artigo 167 da CRFB;

            b)instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

            c)contratação de seguro-garantia junto a companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

            d)garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

            e)garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

            f)outros mecanismos de garantia admitidos em lei.

            Eis as garantias que irão assegurar o cumprimento pelo Parceiro Público da sua principal atribuição no âmbito de uma PPP regida pela Lei 11.079/04: pagar a contraprestação pecuniária ao Parceiro Privada, mitigando assim o risco de demanda pelos serviços. A eficácia de cada uma delas dependerá de regulamentação a ser emitida pelo Estado, bem como da negociação entre a iniciativa privada e o poder público no período em que o projeto for submetido à consulta pública nos termos do inciso VI do artigo 10 da Lei das PPPs.

            No âmbito da União, entretanto, além das garantias elencadas acima, o artigo 16 da lei prevê a criação de um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) ^[04], que terá por finalidade garantir o pagamento das contraprestações pecuniárias devidas ao Parceiro Privado. Eis o grande trunfo do governo, sobre o se baseiam todas as expectativa do sucesso do programa federal de PPP. Trata-se de um fundo de natureza privada, tendo como patrimônio recursos que serão aportados pela União Federal, autarquias e fundações públicas (dinheiro, móveis e imóveis - bens dominicais, ou seja, não relacionados a prestação de um serviço publico). Referido patrimônio dispõe de um limite global equivalente a R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).

            O FGP não dispõe de personalidade jurídica. Entretanto, possui CNPJ, patrimônio próprio e, em prol dos interesses do Parceiro Privado, está sujeito a execução pela via judicial. Deste modo, se o Parceiro Privado apresentar suas faturas não pagas ao FGP, e este se recusar a honrar o pagamento de tais faturas, poderá o Parceiro Privado buscar o pagamento imediato da contraprestação que lhe é devida pela via judicial, exigindo a constrição e a alienação dos bens que integram o fundo como compensação ao inadimplemento do Parceiro Público, sem passar pelo sistema natural de cobranças de dívidas não honradas pela Administração Público, também conhecido como sistema de precatórios.

            As garantias prestadas pela União deverão ser proporcionais às suas cotas no fundo, sendo vedada a constituição de garantia cujo valor presente líquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP.

            Visando oferecer mais garantias ao Parceiro Privado, o artigo 21 da Lei prevê a constituição de um patrimônio de afetação, criando algo parecido com o instituto do TRUST ^[05]. Uma parcela do patrimônio do fundo torna-se blindada, vinculando-se a determinado projeto. Esta parcela do fundo só poderá ser utilizada como garantia daquele projeto. Sobre esta parcela do fundo garantidor não haverá competição entre credores, não estando portanto sujeita a penhoras, arrestos, seqüestros, busca e apreensão ou qualquer ato derivado de uma possível execução judicial movida contra o patrimônio do fundo, em razão de outras obrigações garantidas pelo FGP.

            Recentemente, em consonância com a Recomendação no.1 do Comitê Gestor das Parcerias Público Privadas (CGP ^[06]), datada de 5 de agosto de 2005, a STN finalmente regulamentou o FGP, conferindo eficácia à maior garantia prevista na Lei das PPPs ao permitir a integralização pela União das cotas que comporão o fundo ^[07]. Outra deliberação importante tomada pela STN foi a escolha do Banco do Brasil para gerir este fundo garantidor das prestações pecuniárias assumidas Parceiro Público.

            Com base nesta nova regulamentação ^[08], é possível afirmar que a solidez do patrimônio do FGP está alicerçada nos seguintes aspectos:

            1. Gestão Profissional - O FGP será gerido por instituição financeira federal especializada em gestão de recursos de terceiros, credenciada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para a realização dessa atividade, na qual possui experiência e sucesso comprovados (o Banco do Brasil).

            2. Qualidade dos Ativos (Precificação) – O Banco do Brasil irá escolher a empresa independente responsável pela avaliação dos ativos no momento da integralização pelo Governo Federal, sendo ainda responsável pela marcação dos mesmos à mercado, em conformidade com as práticas determinadas pelo Banco Central (BACEN) e pela CVM, item do Regulamento do FGP não passível de alteração (Cláusula Pétrea). O aporte inicial no FGP será feito com ações de primeira linha, conforme discriminado no Decreto n° 5.411/2005, garantindo rentabilidade e liquidez ao FGP. Fica ainda facultado o ingresso de outros tipos de ativos no FGP, conforme previsto na Lei n° 11.079/2005.

            3. Política de Investimento - O Regulamento do FGP determina gestão mais conservadora, restringindo as aplicações de maior risco, que poderiam vir a comprometer o patrimônio aportado. Determina ainda a conversão paulatina dos ativos integralizados (ações, que possuem cotação mais volátil) em ativos mais adequados à outorga de garantias, observadas as condições de mercado, o que reduz a probabilidade de perdas de capital.

            4. Sustentabilidade - Em caso de eventual inadimplemento, o FGP deve sub-rogar -se nos direitos do parceiro privado, ficando a Administradora obrigada a acionar o ordenador de despesa inadimplente.

            Conforme noticiado pelo CGP, em face da solidez dos ativos que compõem o patrimônio do FGP, não há mais razão para a iniciativa privada temer a inadimplência do Parceiro Público.

            Não é só o patrimônio do fundo que foi beneficiado pela nova regulamentação. Preocupada com a qualidade das garantias outorgadas oferecidas ao Parceiro Privado, a STN inseriu na regulamentação em questão dispositivos capazes de expor ao Parceiro Privado que as garantias emitidas pelo FGP são realmente confiáveis, senão vejamos ^[09]:

            1. Ausência de Alavancagem – O FGP não está impedido de outorgar nova garantia se for verificado que o valor presente de todas as garantias emitidas supera o valor dos seus ativos. Além disso, a instituição bancária encarregada de gerir o fundo (Banco do Brasil) está obrigada a reavaliar mensalmente essa relação, justificando eventual desequilíbrio e solicitando ao cotista a integralização de novos ativos no FGP, caso o desequilíbrio seja percebido como permanente.

            2. Qualidade da Garantia - A modalidade de garantia a ser outorgada ao parceiro privado depende do tipo de ativo na carteira do FGP, precaução contida no Regulamento como forma de evitar um descasamento entre a liquidez do ativo e a da garantia outorgada, que poderia criar dificuldades para a liquidação de compromissos assumidos pelo FGP. O quadro abaixo aponta as modalidades de garantia passíveis de serem emitidas pelo FGP, condicionadas aos ativos do fundo que forem usados como lastro ^[10]:

            Dependendo das características do projeto e do ativo à disposição do fundo, o Banco do Brasil, na qualidade de gestor do FGP, poderá oferecer uma contra-garantia ou constituir patrimônio de afetação em favor do Parceiro Privado.

            3. Regras claras para acionamento (Cláusula Pétrea) - O Regulamento do FGP obriga o Banco do Brasil a receber todos os pedidos de execução de garantia, consoante o comando expresso na Lei n° 11.079/2004: 45 dias após o vencimento da fatura aceita e 90 dias após vencimento de fatura não contestada ^[11]. Estabelece ainda o prazo máximo de 15 dias úteis para o pagamento da garantia, caso o pleito do parceiro privado seja procedente e a administração pública não tenha providenciado o pagamento ou a contestação da fatura nesse período. Admite-se ainda a utilização de arbitragem, desde que previsto no contrato de PPP.

            4. Restrições a decisões discricionárias dos Cotistas - Vedou-se a possibilidade do parceiro público interferir nas decisões do FGP que possam representar risco ao cumprimento de suas obrigações, como, por exemplo, outorgar garantias em desacordo com o limite financeiro disponível, manifestar-se sobre a execução e pagamento de garantias (Cláusula Pétrea) e liquidar o FGP sem saldar os compromissos assumidos.

            5. Comprometimento jurídico - As garantias outorgadas pelo FGP serão expressas em edital e contrato de PPP, de maneira detalhada, visando dar forma jurídica clara aos direitos e obrigações das partes.

            Além dos aspectos positivos acima, o regulamento do FGP criar para o gestor do fundo uma série de procedimentos com o objetivo de conferir transparência à sua administração. Neste sentido, a instituição gestora deve, por exemplo, divulgar periodicamente a sua evolução patrimonial, bem como fatos relevantes à confiabilidade e valorização deste patrimônio. A administração do fundo deve apresentar anualmente um relatório contendo informações tomadas pelos gestores, incluindo demonstrações contábeis e pareceres emitidos por auditores independentes sobre a administração e o patrimônio do fundo, quando possível. Por fim, os Parceiros Privados garantidos irão se beneficiar ainda de um espaço exclusivo contendo dados detalhados e atualizados sobre o patrimônio e as garantias emitidas pelo FGP.

            Ainda de acordo com o CGP, esta é a garantia que o programa federal de PPPs precisa para ser bem sucedido, contribuindo para aumentar os investimentos e melhorar a qualidade do gasto público.

BIBLIOGRAFIA

            Leis:

            1. Brasil - Decreto no. 5.385, de 4 de março de 2005

            2. Brasil - Lei no. 11.079, de 30 de dezembro de 2004

            3. Brasil, Estado de São Paulo – Lei 11.688, de 19 de maio de 2004

            4. Brasil, Estado do Rio Grande do Sul – Lei 12.234, de 12 de janeiro de 2004

            5. Brasil, Estado do Espírito Santo, Município de Vitória – Lei 6.261, de 23 de dezembro de 2004

            Obras:

            1. ENEI, José Virgílio Lopes. - A interpretação econômica do direito: financiamento de projetos como mecanismo de alocação de riscos" Dissertação de mestrado, Capítulo 7 – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2005

            2. RIGOLIN, Ivan Barbosa – PPPs: Parcerias Público-Privadas. Breve Análise Jurídica. Março de 2005. Artigo publicado no site da Associação de Contabilistas e Orçamentistas Públicos do Estado de São Paulo (ACOPESP) – www.acopesp.com.br

            3. Cretella Neto, José. "Comentários à Lei das Parcerias Público-Privadas – PPPs", Rio de Janeiro, Forense, 1^a ed, 2005

            4. MUKAI, Toshio. "Parcerias Público-Privadas: comentários à Lei Federal no. 11.079/04, às Leis Estaduais de Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Distrito Federal, Goiás, Bahia, Ceará, Rio Grande do Sul e à Lei Municipal de Vitória/ES" – Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1^a ed, 2005

Notas