A LÓGICA POSITIVISTA E A JUSTIÇA AUTOMATIZADA
INTRODUÇÃO
O seguinte trabalho busca abordar o caso sob a ótica dos direitos fundamentais (contidos em um longo rol no art 5º CF/88) que estarão ameaçados com a medida que se concretizará no país báltico,dentre eles: O direito a ação(art. 5º, XXXV),o devido processo legal(art. 5º, inciso LIV), assim como a função-dever de jurisdição do Estado será profundamente alterada.
Posto que o poder judicial ou,sobretudo, a jurisdição tornaram-se um tema central no universo jurídico de nossos dias. ( Neves, 1998)
Para além disso, ouso aproximar o tema de um de grande interesse: Caso no futuro tenhamos um judiciário robotizado, isso nada mais seria do que um retorno a um positivismo estrito, só que desta vez o boca da lei seria um robô, e não um humano.
“Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o jurista. No entanto, ao passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a prática dum crime, o jurista, desde que há cerca de cem anos desapareceram os últimos jusnaturalistas, não conhece excepções deste género à validade das leis nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhe devem. A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na generalidade dos casos, tiver do seu lado a força para se fazer impor. Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro”.[1]
Ora e outra é imperativo a necessidade de uma renovada distinção entre lei e direito, haja vista que no direito hodierno já não é a lei a dar validade jurídica a direitos enquanto direitos subjetivos , são os direitos a imporem-se a lei e a condicionarem sua validade jurídica. (Neves, 1998) [2]
DO CASO:
Quando pensamos em inovação em tecnologias de Inteligência Artificial, costumamos pensar em grandes empresas privadas como a Intel e a Google e não nos esforços de instituições governamentais — principalmente de países pequenos como a Estônia. Mas o pequeno país europeu, de apenas 1,3 milhão de habitantes, está na vanguarda da aplicação de soluções de IA para o funcionalismo público.
Em um projeto bastante ambicioso, o Ministério de Justiça da Estônia irá bancar o desenvolvimento de um “juiz robô”,O projeto, que ainda está em fases iniciais, basicamente exigirá a criação de uma IA que tomaria suas decisões baseada em um banco de dados com todas as leis existentes no país.[3]"
DO DIREITO DE AÇÃO E A JURISDIÇÃO ESTATAL
O direito de ação que foi alçado a direito fundamental (art. 5º, XXXV), é definido pelo grande processualista italiano Giuseppe Chiovenda como:” Direito subjetivo público à disposição do autor para dar movimentação à maquina estatal “[4], deste modo o titular de direito de ação tem o poder de fazer funcionar a máquina judiciária para conseguir, em relação ao adversário, os efeitos jurídicos previstos em lei.
A ação é endereçada contra o Estado e em face do adversário, haja vista que a função jurisdicional é exclusiva do Estado, não se admite mais como outrora , que pessoas ou institutos diversos do Estado constituam órgãos para fazer atuar a lei.O Estado moderno, como corolário disso considera como função essencial própria a administração da justiça; é exclusivamente seu o poder de atuar a vontade da lei no caso concreto, poder que se diz “jurisdição” e que provê com a instituição de órgãos próprios[5].
Ao vetar seus súditos fazer justiça pelas próprias mãos e ao assumir a jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados,como se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal modo em favor do interessado, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que julgue lesado em seus direitos.[6]
Como consectário do monopólio da justiça temos: a obrigação do Estado prestar a tutela jurídica aos cidadãos e um direito subjetivo, o direito de ação, que também se pode definir como direito à jurisdição.
No entanto, num breve retorno a tempos remotos, chegaremos ao ius romanum, nos primeiros tempos, a reação suscitada pela violação ou ignorância de um direito ter-se-á traduzido no recuo à força para obter a satisfação que esse direito deve proporcionar : é o sistema de autotutela, cujos vestígios se encontram ainda hoje em ordenamentos jurídicos modernos, a exemplo do instituto da legítima defesa.[7]
Porém, a tutela privada dos direitos subjetivos contém os germes da sua ineficácia:
“Sucumbe perante a maior força do agressor e, por via de regra , cai na injusta desproporção.Por isso, logo surgiu a preocupação de fixar limites ao seu livre exercício:Procurou-se, antes de mais, verificar se existia o direito que não se respeitou, e proibiram-se certos actos considerados delituosos (..)
(..) Não se sabe ao certo aquando a justiça evoluiu da vingança privada à justiça pública, no entanto a lei das XII tábuas contém na forma primitiva e lapidar que é típica dos tempos primitivos, uma ordenação processual em que um magistrado intervém não para dirimir o litígio, mas para impedir o livre exercício da justiça privada, impondo a celebração de pactos entre as partes , prescrevendo multas em substituição da vingança e estabelecendo recurso obrigatório a uma arbitragem” (JUSTO. A.Santos. Direito Privado Romano I, 5ºed, Coimbra: Coimbra,2011,p.234)
DOS PRINCÍPIOS INERENTES AO EXERCÍCIO JURISDICIONAL
Princípio do Juiz natural: Só pode exercer jurisdição aquele órgão a que a constituição atribui o poder jurisdicional, também sendo vedado tribunais ad hoc (art. 5º, XXXVII CF/88)
Princípio da inafastabilidade da jurisdição: O órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade.
Características: Sendo atividade desinteressada do conflito há de ser imparcial e um “terceiro” na relação litigiosa, ato “super partes”(Chiovenda).
O DEVIDO PROCESSO LEGAL
A constituição assegura o direito ao processo como um direito fundamental( art.5º, XXXV), e em documentos e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.
O devido processo legal é garantia de liberdade, é um direito fundamental do homem consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos:
Art.8º “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
E ainda na Convenção de São José da Costa Rica, o devido processo legal é assegurado no art. 8º:
Art. 8o – Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Tal direito engloba princípios, como a igualdade das partes no processo, ampla defesa e contraditório, e ainda a fundamentação de todas as decisões judiciais, haja vista que "(...)a decisão judicial ao radicar imediatamente na voluntas de quem a profere, é marcada por uma ineliminável subjectividade, pelo que não só se perverterá em arbítrio se for adequadamente fundamentada”.(Bronze,2010, pg.622)
Complementando Fernando José Bronze com aquele que foi seu professor e mestre em Coimbra, Castanheira Neves:
É esta última a função do juízo, que, portanto, se situa entre a norma e a decisão como o actus que simultaneamente, converte a norma em decisão e reconduz esta a uma fundamentação.”( Neves, 1979, p. 21)
O uso da expressão “devido processo legal” (due process of law), ocorre pela primeira vez em 1354, quando o rei Eduardo III, seguindo a velha tradição, confirma as leis da terra e, entre elas, a Magna Carta das Liberdades. O texto de Eduardo III dispõe que :
“que nenhum homem de qualquer estado ou condição que ele seja, possa ser posto fora da terra ou da posse, ou molestado, ou aprisionado, ou deserdado, ou condenado à morte, sem ser antes levado a responder a um devido processo legal”.[8]
Faz-se modernamente uma assimilação da idéia do devido processo legal com o processo justo, o due process of law realiza, no direito processual uma função símile a que a dignidade da pessoa humana realiza no direito contemporâneo atua com um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo quanto o procedimento.
No plano substancial , o processo justo deverá proporcionar a efetividade da tutela jurisdicional àquele a quem corresponda a situação jurídica amparada pelo direito, aplicado á base de critérios valorizados pela equidade concebida, sobretudo à luz das garantias e dos princípios constitucionais.[9]
DA TUTELA JURISDICIONAL ESTRITAMENTE LEGALISTA E MECANIZADA
Ao legitimar ações como essa, a efetiva tutela jurisdicional ao qual se está incumbido ao Estado prestar será posta de lado,em nome principlamente, da celeridade do processo, para além disso, o cidadão estará a mercê de diversos males, como por exemplo ,qual será o sistema de segurança de um robô? O quão o processo estará longe de ser ameaçado por hackers? Seria um robô capaz de se utilizar de princípios para fundamentar sua decisão? Estaria a máquina sensível ao caso concreto observando todas as peculiaridades inerentes a cada ação?
Pela perspectiva positivista :
”o direito é constituído por normas legais pré-enunciadas,apresentando-se aos juristas como um heterônomo objeto de conhecimento,o sistema jurídico unitariamente consistente(sem antinomias ou contradições),universalmente pleno(sem lacunas),capaz de antever as questões e solucionar problemas juridicamente relevantes e auto-suficiente(fechado) ,o direito(que se reduzia e se identificava com a lei,ius=lex) era a premissa maior,os fatos,constituíam a menor e da lógico-formal articulação de ambas resultava tautológicamente a solução”. (BRONZE Bronze,Fernando José. Lições de introdução ao direito, 2ºed. Coimbra: Coimbra,2010, p. 764) .
Entretanto:
"No direito contemporâneo há o reconhecimento de princípios normativos a transcenderem também a lei, a legalidade, convocados como fundamento normativos da juricidade e que a própria lei terá que cumprir e respeitar, os princípios serão meras aspirações vãs senão atuarem como legítimos fundamentos normativos para o juízo" (NEVES,António Castanheira, Entre o legislador, a sociedade e o juiz. Coimbra: Boletins da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1998.)
“A problemática da prático-normativa racionalizada realização judicativo-decisória do direito, polarizada no caso decidendo, não se reduz à mera aplicação de normas legais pré-escritas, estas apresentam no mínimo, critérios técnicos-normativos, pelo que não dispensam um acto reflexivamente mediador materialmente densificado pelo sentido da juridicidade(princípios) para se chegar a decisão da quaestio disputata ...Pós-positivismo surgiu quando se deu conta da incompatibilidade entre o postulado da formal plenitude(lógica ou dogmática) do sistema normativístico e a efetiva emergência dos casos concretos,que indubitavelmente o desmentiam,pois estes últimos hão-de-ser mais do que as leis."(Fernando José Bronze)
Para além disso, qualquer desvio, mesmo que mínimo da letra da lei seria punido com uma tutela jurisdicionla inefetiva e rasa, a história se repete duas vezes, a primeira como tragédia e a segunda como farsa (Marx), a tragédia a que o positivismo legalista conduziu a humanidade culminou nos tribunais de exceção criado pelos aliados para julgar os crimes contra a humanidade cometidos pelos nazistas, já a farsa seria a implementação de um juiz-robô, para exercer o poder-dever de jurisdição.
NOTAS:
[1] RADBRUCH, Gustav “Fünf Minuten Rechtsphilosophie”, in Rhein-Neckar-Zeitung vom 12.9.1945 (publicado pela primeira vez como circular dirigida aos estudantes de Heidelberg) – tradução do Doutor Cabral de Moncada.
[2] NEVES,António Castanheira, Entre o legislador, a sociedade e o juiz. Coimbra: Boletins da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1998.
[3] DA SILVA, Rafael Rodrigues. Estônia está desenvolvendo o primeiro juiz robô do mundo. São Paulo. 04 de Abril de 2019. Disponível em<https://canaltech.com.br/inteligencia-artificial/estonia-esta-desenvolvendo-o-primeiro-juiz-robo-do-mundo-136099/> acesso em maio 2020.
[4] MAGALHÃES, Joseli Lima. JURISDIÇÃO E PROCESSO EM GIUSEPPE CHIOVENDA.Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010.
[5] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil,Campinas ed. Bookseller,2000,p.58, Vol I
[6]JÚNIOR,Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil-Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 50ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2011.
[7], JUSTO. A.Santos. Direito Privado Romano I, 5ºed, Coimbra: Coimbra,2011,p.234.
[8] Ramos, João. (2009). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Revista da Faculdade de Direito UFPR. 46. 10.5380/rfdufpr.v46i0.14975.
[9] JÚNIOR, Humberto Theodoro, supracit.p.26.
