I – Apresentação
Foi com grande satisfação que recebi o convite de meu amigo Érico de Pina Cabral para participar deste I Congresso Brasileiro de Processo Civil Coletivo, realizado pela Associação Goiana do Ministério Público – AGMP, entidade de que tive a honra de fazer parte durante a época em que fui promotor de Justiça no Estado de Goiás. Aproveito então a oportunidade tanto para agradecer o fato de ter sido lembrado para falar neste evento quanto para elogiar a brilhante iniciativa de promover um congresso desta magnitude em minha cidade natal.
O tema que pretendo abordar é, sem dúvida, dos mais importantes a serem tratados neste congresso, exatamente porque diz respeito à própria eficácia das decisões judiciais proferidas no âmbito do processo civil coletivo. Daí, não posso deixar de reconhecer a enorme responsabilidade em sustentar uma nova perspectiva para interpretar o polêmico artigo 16 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública – LACP), na redação que lhe deu a Lei 9.494/97. De fato, é grande o desafio de tentar acrescentar algo de novidade além daquilo tudo que ilustres processualistas já disseram a respeito do assunto, principalmente porque me dedico mais à área do direito constitucional. Mas por isso mesmo, por possuir uma formação ligada principalmente ao direito constitucional, é que talvez possa atingir esse ambicioso objetivo.
O plano da exposição divide-se em duas etapas. Primeiro, buscarei refutar as teses contrárias à aplicabilidade da modificação legislativa feita no mencionado artigo 16 da LACP. Na segunda etapa, procurarei fixar a exata dimensão do que parece ser o efeito erga omnes, para então concluir minha proposta de interpretação do dispositivo comentado.
A norma que se vai comentar é proveniente da alteração feita na LACP pela Medida Provisória 1.570, de 1997, convertida na Lei 9.494 do mesmo ano. Pela regra alterada, a sentença proferida em ação civil pública fazia coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido fosse rejeitado por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderia intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Com a inovação, pretendeu-se restringir a coisa julgada erga omnes aos limites da competência territorial do órgão prolator da decisão, mantida, no mais, praticamente idêntica a redação original do art. 16 da LACP.
II – Eficácia e validade do novo art. 16 da LACP
Corte rápido para a primeira etapa da exposição, não se pode negar o retrocesso advindo da modificação legislativa. Contudo, tampouco se pode esquecer, esse retrocesso ocorreu de maneira inteiramente consciente. A intenção tanto da MP 1.570/97 quanto da lei em que se converteu, sem dúvida, foi atenuar a eficácia prática da resolução judicial dos conflitos de massa julgados em sede ação civil pública. Bem por isso, são compreensíveis as tentativas da doutrina processual de "desconstruir" a nova proposição legislativa. Todavia, a tarefa de definir os limites da coisa julgada ainda pertence ao legislador. [01] Ademais, argumentos baseados em meras opiniões doutrinárias, por mais respeitáveis que sejam do prisma científico, não são parâmetro suficiente para invalidar leis editadas com o objetivo de alterar os contornos da coisa julgada ou dos institutos jurídicos a ela correlatos.
Pois bem. A doutrina contrária à aplicabilidade da modificação legislativa trabalha em duas vertentes. A primeira delas sustenta a ineficácia da inovação do texto do art. 16 da LACP. A outra vertente tem o mesmo objetivo, mas se baseia na invalidade constitucional da alteração promovida pela MP 1.570/97, convertida na Lei 9.494/97.
A tese da ineficácia possui fundamento nas seguintes premissas. [02]Como o legislador não alterou a sistemática do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de nada adiantou modificar somente o artigo 16 da LACP. Mantido sem limites territoriais o regime do CDC acerca da coisa julgada erga omnes, a inovação é inócua, em razão da remissão ao próprio CDC contida no artigo 21 da LACP.
E essa tese conta ainda com o reforço da posição defendida pelo Professor Nelson Nery Júnior, neste mesmo congresso, segundo a qual o art. 16 da LACP já fora revogado pela aplicação do CDC determinada pela alteração feita em 1990 ao art. 21 da LACP. Daí, como o CDC regula inteiramente a matéria relativa aos efeitos das sentenças nos processo coletivos, acabou por revogar a regra original do art. 16 da LACP. Por conseguinte, a superveniência da MP 1.570 e da Lei 9.494/97 é irrelevante, pois o legislador não poderia alterar o que não mais existia no mundo jurídico.
Contudo, esses argumentos não são convincentes. Basta notar que, na verdade, a aplicação à LACP da sistemática do CDC tem natureza subsidiária. Ao prescrever a remissão contida no art. 21 da LACP, o próprio legislador ressalva que o Título III do CDC só se aplica "no que for cabível". Dessarte, não se pode pretender a ineficácia da legislação principal e posterior, com base na aplicação da legislação subsidiária e anterior.
Em outras palavras, a legislação geral (LACP) não se considera revogada pela remissão que se faz à legislação especial (CDC), já que a aplicação desta só se opera subsidiariamente. Descabe falar em revogação, pois o caso não é aquele previsto no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, [03] senão o do § 2º do mesmo artigo. [04] Em matéria de efeitos das sentenças proferidas em processos coletivos, portanto, as normas da LACP e as do CDC convivem harmonicamente, conquanto recíproca e subsidiariamente aplicáveis, porém vigoram de maneira independente, porque a aplicação subsidiária das regras de uma (lei geral) e outra (lei especial) só ocorre naquilo que não conflitarem entre si.
Ademais, a prevalecer a idéia da revogação da versão original do art. 16, por decorrência da remissão introduzida ao art. 21, nada impede que o legislador "reintroduza" novo programa normativo ao artigo supostamente revogado.
Enfim, o que se pode corretamente pensar é que, para o microssistema em que se aplica o CDC de maneira principal, e não subsidiária, a modificação do art. 16 da LACP não surte efeitos jurídicos, porquanto a alteração da legislação geral não repercute no âmbito da legislação especial que disponha em sentido contrário.
De outro lado, defende-se que a modificação legislativa padece de inconstitucionalidade tanto por defeito de forma quanto de conteúdo. Certo, poder-se-ia objetar essa assertiva com a simples referência ao acórdão da ADInMC 1.576/DF, em que o Plenário do STF entendeu constitucional a nova redação do art. 16 da LACP. [05] Mas isso seria esquecer que o debate científico não se esgota com a posição do STF acerca do tema, especialmente porque se tratou de julgamento liminar e a ação foi posteriormente extinta por falta de aditamento ao pedido. Daí, parece necessário adentrar ao exame dos argumentos pela inconstitucionalidade da inovação.
Nesse rumo, a inconstitucionalidade formal estaria na inobservância dos requisitos de urgência e relevância necessários para validar a edição da MP 1.570/97. Não haveria razões para alterar a sistemática relativa aos efeitos das sentenças da ação civil pública, já que em vigor há pelo menos desde a suposta revogação da redação original do art. 16, por força da mencionada remissão que se implantou, em 1990, no art. 21 da LACP. [06]
Contudo, esse argumento é, no mínimo, incompleto do ponto de vista dogmático. Isso porque passa totalmente à margem da séria discussão constitucional acerca da possibilidade ou não de os vícios formais da medida provisória serem convalidados ante a respectiva conversão em lei pelo Congresso Nacional. Em sentido positivo, aliás, há até precedente do STF. [07] Contudo, embora já tenha me manifestado contrariamente à convalidação nessas hipóteses [08] e a despeito do que parece ser uma reviravolta do STF quanto ao tema, [09] a tese da inconstitucionalidade formal tampouco convence.
No direito constitucional, com base no princípio da independência das funções estatais, vigora quase um consenso em torno da inviabilidade da revisão judicial dos pressupostos constitucionais de urgência e relevância das medidas provisórias, a menos que se utilizem parâmetros objetivos para controlá-los. Medidas provisórias são atos políticos cujo mérito dos respectivos requisitos constitucionais situa-se, com exclusividade, na esfera da discricionária avaliação deferida pela Constituição ao Executivo, sob a posterior fiscalização do Legislativo. Logo, não podem ser anuladas pelo Judiciário, por falta de urgência ou relevância, sem que se aponte violação a parâmetros minimamente objetivos a legitimar o controle judicial.
Dessarte, se é que se pode afastar o caráter subjetivo acerca do que se reputa "longo" período de vigência da legislação modificada, essa idéia não serve para invalidar a modificação normativa. Na verdade, a situação de urgência e relevância pode advir, exatamente, da inércia do Legislativo em revisar a legislação "antiga" ou mesmo da superveniência de circunstâncias novas, não consideradas anteriormente. Assim, noves fora juízos subjetivos de valor, o Presidente da República Fernando Henrique Cardoso tinha lá suas razões, confessáveis ou não, para querer modificar o art. 16 da LACP, especialmente para tentar frear a chamada "guerra de liminares" ao tempo dos leilões de privatização, bem como para restringir os prejuízos do governo com as ações coletivas movidas em favor de servidores públicos federais. Aliás, a vingar o raciocínio fundado no decurso do prazo de vigência lei alterada, de quase nada valeria a medida provisória: se uma lei "velha" não pudesse ser alterada por medida provisória, uma lei "nova", tampouco, pois não haveria urgência para mudar o que legislador acabasse de produzir.
Já os argumentos pela inconstitucionalidade material da modificação legislativa radicam na suposta redução indevida de acesso às vias judiciais. Por questões metodológicas, contudo, essa tese será analisada somente ao final da exposição, já que o assunto depende de como se deve interpretar o efeito erga omnes, tema da parte seguinte da exposição.
III – Real dimensão dos efeitos erga omnes
Pelo menos na doutrina específica que consultei, [10]parece vigorar noção equivocada acerca da verdadeira dimensão dos efeitos erga omnes referentes a alguns tipos de decisões judiciais. Porém, a correta interpretação do mencionado artigo 16 não pode ser feita sem que esse ponto seja satisfatoriamente esclarecido.
Em razão dessa incompreensão doutrinária, é freqüente dizer que o legislador, ao estabelecer limites territoriais à eficácia da coisa julgada erga omnes, confundiu limites subjetivos da coisa julgada com temas relacionados à jurisdição e competência dos órgãos judiciais. Bem por isso, a doutrina aponta como patológica a aplicação da modificação legislativa em exemplos deste tipo: (a) numa ação civil pública que pretendesse interromper a poluição de um rio provocada por certa indústria ou garimpo clandestino, a limitação territorial implicaria que a procedência do pedido somente tivesse eficácia no trecho do rio que cruzasse a área da jurisdição do órgão prolator. Com isso, a indústria ou o garimpo poluentes poderiam driblar a decisão, bastando que locomovessem suas atividades para local diverso, ainda que do mesmo curso d’água; (b) numa ação civil pública a pleitear a condenação de empresa aérea a instalar poltronas especiais para deficientes físicos em seus aviões, a decisão só atenderia às finalidades pretendidas com relação às aeronaves que cruzassem o território inserido no âmbito da jurisdição do juízo respectivo.
E inclusive no campo do direito constitucional, semelhante incompreensão tem ocorrido. Em sede de controle abstrato de constitucionalidade, fala-se, por exemplo, que o STF não pode rever os pronunciamentos que emite porque também estaria abrangido pelo efeito erga omnes que tipificam as decisões proferidas nesse tipo especial de processo. [11]
Nada obstante, o efeito erga omnes não é o responsável pela vinculação à autoridade da coisa julgada. Diferentemente do que se supõe, não é por causa do efeito erga omnes que o órgão julgador e demais sujeitos processuais estão impedidos de renovar a discussão das questões já apreciadas, mas sim em razão do sistema de preclusões processuais, cujo maior exemplo radica na coisa julgada. Tanto é que mesmo provimentos interlocutórios podem contar com efeitos erga omnes, sem que o juízo esteja impedido de revogá-los posteriormente, tal qual ocorre com as liminares concedidas nas ações diretas de inconstitucionalidade.
O que justifica a concessão de efeitos gerais (erga omnes) a determinadas decisões judiciais é a necessidade pragmática de conciliar a atividade jurisdicional, que não se pode desenvolver mediante processos com elevado número de participantes, ante a dimensão subjetiva das pessoas que devam ser atingidas pelos respectivos julgamentos. No caso do controle abstrato de constitucionalidade, por exemplo, se os processos têm por escopo principal depurar o ordenamento jurídico e garantir a supremacia da Constituição, as decisões haverão de possuir efeitos erga omnes, para permitir que todos os destinatários da norma questionada fiquem automaticamente compreendidos entre os que se sujeitam aos efeitos substanciais do ato decisório. [12] É só por meio desse efeito que a atividade de controle abstrato de constitucionalidade se pode comparar, na dicção kelseniana, à de um "legislador negativo". [13]
Dessarte, não existe um tipo erga omnes de coisa julgada, pois o efeito erga omnes não diz com a qualidade desta. É simples artifício jurídico mediante o qual se obtém a extensão dos limites subjetivos que naturalmente decorrem da coisa julgada e de outras hipóteses de preclusão. Equivale a dizer, a eficácia erga omnes constitui um plus que se acresce aos efeitos normais da coisa julgada. Daí, não atinge indefinidamente a "todos", senão a todos aqueles a que, embora excluídos dos limites subjetivos originais da coisa julgada, se devem estender os limites objetivos da decisão.
Portanto, com relação aos sujeitos processuais, órgão judicial incluso, a imutabilidade decorre da simples preclusão ou da própria coisa julgada, e não do efeito erga omnes em si. A definitividade das decisões nada tem a ver com o fato de se lhes atribuir ou não efeito erga omnes, mas com o regime de preclusões a que se submetem. Enfim, a autoridade que torna a questão decidida indiscutível para os sujeitos processuais provém mesmo é da coisa julgada, cujos limites subjetivos já os abrangem naturalmente, sem que seja preciso recorrer ao efeito erga omnes.
De conseguinte, os efeitos erga omnes não podem ser confundidos com a coisa julgada a que se agregam, até porque não são sequer atributo exclusivo das decisões judiciais. Basta notar que a eficácia extensiva obtida pelos efeitos erga omnes pode ser utilizada em outros setores, como ocorre nas resoluções do Senado Federal previstas no inciso X do art. 50 da CF/88. [14]
Portanto, percebe-se que a modificação legislativa não causa confusão entre coisa julgada e competência. [15] É a doutrina que está a confundir a concessão de efeito erga omnes às decisões das ações civis públicas com algum tipo especial de coisa julgada.
Então, já se pode concluir, a imposição de limites territoriais havida no art. 16 da LACP não prejudica a obrigatoriedade jurídica da decisão judicial em relação aos participantes da relação processual originária, onde quer que estes se encontrem. É que tais sujeitos e intervenientes estão vinculados pela própria força dos limites subjetivos e objetivos que decorrem da coisa julgada, independentemente da incidência ou não do efeito erga omnes. [16]
Daí, voltando aos exemplos acima, se o pedido das ações civis públicas mencionadas for julgado procedente, os garimpeiros, a indústria poluidora ou a empresa aérea estarão obrigados a cumprir a decisão em qualquer lugar que exerçam suas atividades, exatamente porque se vinculam à decisão em razão da própria coisa julgada, sem necessidade de abrangê-los pelos efeitos erga omnes.
Prosseguindo, em matéria de ação civil pública ajuizada para proteger interesses difusos ou coletivos, a mudança legislativa é irrelevante. Nessas ações, como se trata de interesses que não comportam defesa individual, pois são essencialmente metaindividuais, a legitimidade ativa é do tipo ordinária, como ensina a doutrina. [17] Logo, eventual limitação territorial a restringir os efeitos erga omnes não impede a plena executoriedade da decisão, pois tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa julgada, não importa onde estiverem.
Por conseguinte, a restrição territorial do efeito erga omnes só prejudica a extensão da eficácia subjetiva da coisa julgada em face daqueles que até então eram livremente substituídos pelas entidades legitimadas à propositura de ações civis públicas, isto é, os titulares de interesses individuais homogêneos não abrangidos pelos "limites da competência territorial do órgão prolator" da decisão. Antes, qualquer pessoa que fosse titular de interesse individual homogêneo e que estivesse incluída na qualidade de substituída processual, independentemente do local em que residisse, poderia beneficiar-se do título judicial, sem necessidade de outra ação de conhecimento. Agora, contudo, está em vigor restrição à substituição processual dos titulares de interesses individuais homogêneos. Somente estão aptas a se beneficiar com os efeitos do julgado, ou seja, só se qualificam como substituídos processuais, as pessoas que estejam na esfera da competência do órgão judicial.
E isso até explica por que se editou outra norma igualmente criticada pela doutrina em geral. Na tentativa de elucidar essa nova restrição à substituição processual, foi preciso esclarecer quem são os substituídos processuais que podem diretamente beneficiar-se da decisão judicial nas ações coletivas. Daí se encontrar em vigor a Medida Provisória 2.180-35/2001, que incluiu o artigo 2º-A à Lei 9.494/97, de modo a esclarecer que: "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator."
Por outro lado, a despeito dessas restrições expressas à substituição processual em sede de ação civil pública, manteve-se aberta a via judicial para que cada um dos titulares de interesses individuais homogêneos possam ajuizar as ações que entenderem pertinentes. E mais: qualquer dessas pessoas pode ser substituída por entidades a patrocinar ações civis públicas no foro em que tenha domicílio. Logo, retomando os argumentos contrários à tese da invalidade da inovação legislativa, descabe falar em inconstitucionalidade material. Como os interesses individuais homogêneos não passam de interesses materiais individualizados que podem ser coletivamente defendidos numa mesma sede processual, a simples restrição a que seus titulares sejam substituídos por alguma das entidades legitimadas a ingressar com ação civil pública não atinge o núcleo essencial da garantia prevista no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, conquanto integralmente preservado o direito à propositura de ações individuais. Inconstitucionalidade só haveria se se pretendesse, numa interpretação totalmente descabida, aplicar a inovação em detrimento das sentenças anteriormente transitadas em julgado, pois isso afrontaria a garantia do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal.
