1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A investigação ou instrução preliminar está a cargo do Estado. Alguns doutrinadores denominam de investigação preliminar, pelo fato de que é a primeira análise de provas e indícios. É a terminologia adotada no Brasil. Porém há quem prefira instrução, não só pelo argumento de que a instrução é mais ampla, mas por poder se referir tanto a uma atividade judicial – juiz instrutor - como também a uma sumária investigação policial, posto que a investigação preliminar estaria incoerente, uma vez que não haveria uma investigação a posteriori, definitiva. Usar-se-á neste trabalho o termo investigação, adotado em nossa legislação.
Diz-se que essa poderá ser realizada através de três órgãos: Polícia Judiciária (sistema policial) [2]; Juiz Instrutor (sistema judicial) [3] ou Ministério Público (promotor investigador) [4]. Quaisquer dos três órgãos encarregados apresentam vantagens e inconvenientes os quais devem ser medidos de acordo com os aspectos estruturais e de política interna de um país. [5]
Sendo a investigação preliminar a apuração sumária dos fatos, indicando elementos de autoria e materialidade do crime objeto da investigação, necessariamente esta atividade atua diretamente com as liberdades fundamentais do investigado. [6]
O respeito às garantias fundamentais do investigado exigem que a investigação preliminar transcorra com o menor gravame possível aos direitos deste, exigindo uma investigação sob absoluto controle do Estado, fiscalizada pelas partes e com regras de procedimento bem definidas, deixando para o processo penal a oportunidade da plena produção das provas, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. [7]
Embora a investigação preliminar deva ser o mais concisa e ao mesmo tempo esclarecedora, todo o desenrolar do processo penal é conseqüência desta investigação. Deste modo, quanto mais garantidora dos direitos fundamentais do investigado for à investigação preliminar, mais aproximar-se-á do modelo ideal preconizado pelo modelo garantista; quanto mais arbitrário e sem limites for o sistema de investigação preliminar, mais afastado estará do respeito aos direitos fundamentais e do ideal garantista. [8]
Nos três modelos de investigação preliminar, é fundamental que fique definido a função de garantidor dos direitos do investigado, função esta mais importante até de quem será o responsável pela investigação. [9]
No Brasil o sistema de investigação preliminar cabe à Polícia Judiciária, que detém o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou através de qualquer outra fonte de informação, conforme os art. 7º e 8º do Código de Processo Penal Militar - CPPM. Todas as informações sobre os delitos públicos são canalizadas para a polícia, que decidirá e estabelecerá qual será a linha de investigação a ser seguida, isto é, que atos e de que forma. Praticará ela mesma as provas técnicas que julgar necessárias, decidindo também quem, como e quando será ouvido. Para aqueles atos que impliquem a restrição de direitos fundamentais - prisões cautelares, buscas domiciliares, intervenções corporais, telefônicas etc. - deverá solicitar ao órgão jurisdicional autorização para realizá-los, porém sem a fiscalização direta sobre suas ações.´[10]
A Polícia, neste sistema, não é um auxiliar, mas o titular (verdadeiro diretor da instrução preliminar), com autonomia para dizer as formas e os meios empregados na investigação e, inclusive, não se pode afirmar que exista uma subordinação funcional em relação aos juízes e promotores.
As vantagens do sistema de investigação preliminar a cargo da polícia são a amplitude da presença policial, a celeridade (por estar mais próxima do povo, conduz a investigação de forma mais dinâmica) e a economia para o Estado (a investigação preliminar é mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau de especialização) e uma isenção por parte do órgão policial, que não é parte no processo penal.[11]
Suas principais desvantagens são o distanciamento entre o titular da ação penal e o encarregado do inquérito, ficando ao alvedrio da polícia judiciária a condução da investigação, o que muitas vezes pode prejudicar a futura propositura da ação penal, e o descontrole sobre os procedimentos da investigação.[12]
2. DEFINIÇÃO LEGAL, NATUREZA JURÍDICA DO IPM.
Ao contrário do Código de Processo Penal, o Código de Processo Penal Militar - Decreto-Lei n.º 1.002 de 21.10.1969, publicado no DOU de 21.10.1969, traz o conceito legal do Inquérito Policial Militar - IPM, em seu art. 9º.
A natureza jurídica deste sistema é administrativa, tendo em vista de que a polícia é um órgão da administração pública, que não está dotado de poder jurisdicional.
O IPM é um instrumento de apuração sumária dos fatos, no intuito de trazer ao órgão oficial de acusação, o Ministério Público[13], elementos para que possa oferecer, ou não, a ação penal militar.[14]
Lopes Jr. vai mais além do conceito formal de Inquérito Policial, aplicável também ao IPM. Vislumbra o autor a importância da investigação preliminar, realizada hoje pelo Inquérito Policial, como verdadeiro filtro processual, ou seja, se o fato investigado será ou não objeto do processo penal.[15]
3. PREVISÃO LEGISLATIVA DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR PARA APURAR CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA DE CIVIL PRATICADOS PELO PM EM SERVIÇO OU ATUANDO EM RAZÃO DA FUNÇÃO.
Essencial, para compreensão do espectro de competência da polícia judiciária militar, cuja apuração dos crimes militares definidos em lei, a análise das modificações inseridas pela emenda constitucional de n.º 45, publicada em 8 de dezembro de 2004, em relação à justiça castrense, em especial a estadual.
Nos termos da emenda constitucional supra, à justiça militar estadual compete o julgamento dos militares estaduais, nos crime militares definidos em lei. Somente, portanto, policiais militares e bombeiros militares podem ser julgados na Justiça Militar Estadual.
Esta ressalva é importante porque, mesmo tendo o militar estadual cometido um fato típico, em serviço, caso este fato estiver tipificado em lei comum, ou seja, não esteja previsto no Código Penal Militar, a competência para o julgamento e para os atos de polícia judiciária, são da justiça comum e da polícia civil, respectivamente.
Exemplificando, se o militar estadual cometer abuso de autoridade na execução do serviço de policiamento ostensivo, fato tipificado na lei 4.898 de 09.12.1965, a apuração do fato é de atribuição da polícia civil e o julgamento da justiça comum. Neste sentido a Súmula n.º 172 do Superior Tribunal de Justiça: "Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço".
Retirou o legislador constituinte, ainda, a competência da justiça militar Federal e Estadual, de julgar o militar pela prática de crime doloso contra a vida, quando a vítima for civil. A lei n.º 9.299, de 07.08.1996, publicada no DOU em 08.08.1996, alterou o art. 82, § 2º do decreto-lei n.º 1.002, de 21.10.1969 (Código de Processo Penal Militar), definindo que o IPM, mesmo no caso de crime doloso contra a vida de civil, deve ser realizado pela polícia judiciária militar.
Da leitura do art. 82 do CPPM em confronto com o art. 9º do Código Penal Militar - CPM, observa-se uma aparente antinomia de normas.
Se o IPM destina-se a apurar crimes militares, e a Constituição Federal, no art. 125, § 4º estabelece que o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil é julgado pelo júri, aplicar-se-ia o Código Penal Comum (art. 121) e não o CPM (art. 205)?
Embora haja apenas o deslocamento de jurisdição e competência, nada indica que tenha sido revogada a aplicação do art. 205 do CPM à espécie. Entretanto, pacificou-se na jurisprudência que o tipo penal aplicável ao caso é o art. 121 do CP, e o rito, o previsto no CPP relativo ao júri popular.
Em relação à investigação preliminar, a alteração da EC nº 45 em nada alterou as disposições da lei federal 9299/96.
Mesmo diante da clareza do texto legal, insiste a autoridade policial civil em instaurar, concomitantemente ao IPM, o IP, submetendo o policial militar a dois procedimentos investigatórios.
4. DECISÃO DO STF: COMPETE A AUTORIDADE POLICIAL MILITAR APURAR O CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL PRATICADO POR PM EM SERVIÇO OU ATUANDO EM RAZÃO DA FUNÇÃO
A controvérsia chegou ao pretório excelso, tendo o STF decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.494-3, impetrada pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Civil, pela aparente constitucionalidade do art. 82, § 2º do CPPM, negando a liminar requerida:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, PRATICADOS CONTRA CIVIL, POR MILITARES E POLICIAIS MILITARES – CPPM, ART. 82, § 2º, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9299/96 – INVESTIGAÇÃO PENAL EM SEDE DE I.P.M. – APARENTE VALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL – VOTOS VENCIDOS – MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.
A decisão da Corte Suprema coloca pá-de-cal e espanca de dúvidas qualquer interpretação que afaste a legalidade do art. 82, § 2º do CPPM, com a redação dada pela lei federal 9299/96.
Constitui flagrante ilegalidade e constrangimento o ato do delegado de Polícia Civil instaurar IP a fim de apurar o em tese crime doloso contra a vida de civil praticado por PM em serviço, cabendo a impetração de habeas corpus para o trancamento do referido feito.
A lei tem validade constitucional, com decisão da mais alta corte de justiça do país, portanto, deve ser observada pelos operadores jurídicos.
5. A CONTRARIEDADE AOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS AO SUBMETER-SE O PM A DOIS PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS.
A submissão do PM a dois procedimentos investigatórios contraria não só a lei federal, mas também aos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatários, normas estas elevadas ao status de emenda a Constituição, nos termos da EC nº 45, que introduziu o § 3º ao art. 5º da CF/88.[16]
Dos tratados e convenções internacionais sobre direito processual penal, incluído aí a investigação preliminar, destacamos os seguintes:
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS.
Art. 6º - Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.
Art. 7º - Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Art. 8º - Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Art. 9º - Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
(PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA).
Art. 7º - Direito à liberdade pessoal.
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.
Art. 8o - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Art. 29 - Normas de interpretação
Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a prevista nela;
b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos estados;
c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo;
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS.
Art. 9º - 1.Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença.
6. CONCLUSÃO.
Diante das convenções e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, ora transcritos os aplicáveis ao caso em tela; da legislação infraconstitucional e da decisão erga omnes adotada na ADIN 1494-3 do STF, é ilegal e constitui constrangimento a instauração de IP pela autoridade de policia judiciária civil para apurar crime, em tese, doloso contra a vida de civil praticado pelo PM em serviço de policiamento ostensivo ou agindo em razão da função.
Deve o coagido impetrar através de advogado, defensor público ou de per si o writ adequado, no caso, habeas corpus, visando o trancamento do IP por flagrante constrangimento ilegal.
Por fim, o fiscal da lei, o Ministério Público, não deve ficar inerte diante da escancarada violação dos direitos dos policiais militares, que na definição do art. 6º da Declaração Universal dos Direitos do Humanos, deve ser tratada com a mesma dignidade que qualquer investigado, por sua condição humana.
Notas
[2] LOPES Jr., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 63: O sistema de investigação preliminar policial caracteriza-se por encarregar à polícia judiciária o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou através de qualquer outra fonte de informação. Todas as informações sobre os delitos públicos são canalizadas para a polícia, que decidirá e estabelecerá qual será a linha de investigação a ser seguida, isto é, que atos e de que forma.
[3] IDEM, Ibidem. p.70: o juiz instrutor é a máxima autoridade, responsável pelo impulso e direção oficial. É o principal responsável pelo desenvolvimento da instrução preliminar. Como protagonista, o juiz instrutor detém todos os poderes para realizar as investigações e diligências que entenda necessárias para aportar elementos de convicção que permitam ao Ministério Público acusar, e a ele decidir, na fase intermediária, pela admissão ou não da acusação.
[4] IDEM, Ibidem. p. 85: do promotor investigador poderá obrar pessoalmente e/ou por meio da polícia judiciária (necessariamente subordinada a ele).
[5] IDEM, Ibidem. p. 63.
[6] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trotta: Madrid. 1989. p. 766.
[7] LOPES Jr., Aury. Op. cit., p. 105: a sumariedade implica a proibição de que o órgão encarregado da investigação preliminar (juiz instrutor, promotor investigador ou polícia) analise a fundo a matéria, ou seja, o fato constante na notícia crime, de modo que não poderá comprovar de forma plena todos os elementos necessários para emitir um juízo de certeza. Como não há busca da certeza, mas a mera probabilidade, o grau de profundidade com que se investiga, ou quanto a ser esclarecido, é menor.
[8] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 765: es evidente que el proceso de democratización de la justicia penal crece con la reducción del sistema penal preventivo o de polícia y con la ampliación del ordinario o retributivo. Y crece, sobre todo, con la reducción de ese amplio subsistema de abusos y desviaciones integrado por las prácticas extralegales de la polícia y con el divorcio entre normatividad y efectividad del monopolio penal y judicial de la violencia estatal.
[9] LOPES Jr., Aury. Op. cit., p. 368.
[10] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 23a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2001,, p. 183.
[11] IDEM, Ibidem, p. 65.
[12] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit, p. 763: la propria ley confiere a la polícia amplios poderes discricionales para restringir la libertad.
[13] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 73: O conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios - delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal.
[14] LOUREIRO NETO, José da Silva. Processo penal militar. 5a Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 13: O conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária Militar para apuração de infração penal militar e de sua autoria. Somente é feito quando o fato praticado por civil ou militar estiver subsumido, isto é, constando no Código Penal Militar. Infere-se, pois, que o inquérito policial militar destina-se à apuração de fatos que deverão ser apreciados pela justiça castrense.
[15] LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 147: Em suma, o inquérito policial tem como finalidade o fornecimento de elementos para decidir entre o processo ou o não processo, assim como servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se façam necessárias no seu curso. Não resta dúvida de que a natureza jurídica do inquérito policial vem determinada pelo sujeito e a natureza dos atos realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pré-processual.
[16] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
