Ab initio, importa dizer que com o advento do Novo Código Civil a chamada Lei do Divórcio praticamente chegou ao fim, já que a parte material desta foi totalmente revista e regulamentada por aquele. Pois bem, dessa forma, como prediz o art. 2.043 do Estatuto Civil, cumpriria à Lei 6.515/77 tão somente regulamentar a parte processual das ações de divórcio e de conversão da separação em divórcio.

Entretanto, como sugere Maria Berenice Dias [01] bastaria inserir os seis artigos da lex especialis no seu local correto, ou seja, no Código de Processo Civil, o qual já traz nos artigos 1.120 a 1.124 o processo de separação consensual, passando a nominar o capítulo da seguinte forma: "Da separação e do divórcio".

Conforme art. 1.571 do Novo Código Civil, in verbis:

Art. 1.571

. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio. (grifamos)

Para a realização da separação judicial por mútuo consentimento, necessário se faz que os cônjuges estejam casados há mais de um ano (art. 1574, caput, NCC). A Constituição de 1988 (art. 226, § 6º) já previa e a nova lei civil (art. 1.580, caput) ratificou que após um ano de transitada em julgado a separação judicial ou concedida a medida cautelar de separação de corpos, poder-se-á requerer a conversão em divórcio, o qual também poderá ser solicitado por qualquer dos cônjuges após dois anos de comprovada separação de fato (art. 1.580, § 2º, NCC).

Alguns doutrinadores, a exemplo de Dias [02] entendem que há um verdadeiro "pleonasmo jurídico" na subsistência de dois institutos extremamente semelhantes para pôr termo ao casamento – a separação e o divórcio. Segundo a renomada civilista tal fato se deve ao conservadorismo da nossa sociedade, influenciada pela igreja, que na elaboração da Lei do Divórcio encontrou na separação judicial uma forma de "dispensar os cônjuges dos deveres do casamento sem romper nem dissolver os sagrados laços do matrimônio".

Concordamos com a autora supracitada no sentido da desnecessidade e dos inúmeros prejuízos causados pela duplicidade de procedimentos, tendo em vista que raríssimos são os pedidos de restabelecimento da sociedade conjugal após a separação como permite o art. 1.577 da Lei 10.406/02. Além disso, já há um desgaste emocional intenso na separação, o que é agravado ainda mais quando se tem que convertê-la em divórcio, somando-se também às despesas advocatícias.

Todavia, pensamos ser necessário no mínimo um ano de separação de fato para a homologação da dissolução em definitivo, com vistas a evitar arrependimentos posteriores, pois, se se pudesse a qualquer momento pôr fim ao matrimônio, ocorrendo "mudança de idéia", ter-se-iam que passar os noivos novamente pelo burocrático processo de habilitação, sem falar no ônus financeiro.

É preciso analisar qual é a real vontade dos divorciandos, pois, muitas vezes uma simples discussão (algo extremamente normal em uma relação) pode motivar o(s) cônjuge(s) a cogitar a dissolução e, conforme bem coloca Rogério Lauria Tucci [03], "a simples possibilidade do divórcio gera o divórcio". Exemplo freqüente disso é observado nos Núcleos de Atendimento da Justiça Gratuita, bem como nos escritórios espalhados pelo Brasil, principalmente nas segundas-feiras, já que são nos finais de semana que as famílias geralmente estão reunidas, ocorrendo também as discussões e, conseqüentemente o desejo da separação já no dia seguinte.

Contudo, essas são apenas sugestões e, como não somos legisladores, cabe a nós analisar os efeitos gerados pela separação e pelo divórcio na lei em vigor.

Percebe-se pela leitura do NCC que a separação judicial põe fim aos deveres recíprocos do casamento de coabitação e de fidelidade (art. 1.566, I e II), bem como ao direito sucessório e ao regime matrimonial de bens (art. 1575).

De forma diversa, a ASSISTÊNCIA MATERIAL (obrigação alimentícia) subsiste tanto quanto aos filhos como ao cônjuge necessitado [04], independentemente de culpa, já que mesmo aquele considerado responsável pela dissolução tem direito aos alimentos, numa enorme demonstração de que ao culpado não mais está proscrito o direito à vida, conforme os arts. 1694, § 2º e 1704, parágrafo único, NCC, que ressaltam porém, que são apenas os indispensáveis para a subsistência de quem os pleiteia (só no caso do cônjuge) e ainda se este não tiver aptidão para o trabalho e nem parentes em condições de prestá-los.

Importante observação ainda deve ser feita no tocante aos alimentos, já que o credor (filho ou ex-cônjuge) pode não exercer o direito a eles, ou seja, pode dispensá-los, porém, jamais poderá renunciá-los (art. 1.707, NCC), o que geraria um efeito permanente. Além disso, a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor (art. 1.700, NCC).

Com relação à GUARDA dos filhos, o novo código inovou para melhor, disciplinando que, não havendo acordo entre os cônjuges, a guarda será concedida àquele que tiver melhores condições (econômicas, morais, tempo disponível, etc), ou a uma terceira pessoa se houver algum impedimento ou prejuízo por parte dos pais. Nota-se, portanto, que tal atribuição também independe de culpa.

No caso do divórcio, há uma tendência em se manter o que ficou decidido na sentença de separação (parágrafo supra), devendo haver um acordo caso alguma alteração seja pretendida. Conforme preleciona Yussef Said Cahali [05], a omissão legal do novo código deve ser suprida pelos princípios que regem as obrigações entre os cônjuges e ainda com base em alguns modelos do ordenamento anterior que puderam ser aproveitados.

Interessante observar que, o fato de a Constituição Federal de 1988 não impor qualquer restrição à decretação do divórcio, com exceção do decurso do prazo de dois anos da separação de fato ou de um ano da separação judicial, o que foi "copiado" pela nova lei civil, juízes de todo o país passaram a considerar derrogadas as condições suspensivas dos arts. 31 e 36 da Lei 6.515/77 e, em conseqüência disso, entendem hoje que o descumprimento das obrigações assumidas na separação deixou de ser impedimento para a conversão da separação em divórcio.

Também referente à conversão, merece ser lembrado que a vedação à referência da causa da separação na sentença que opera sua conversão em divórcio ainda persiste.

Afora isso, a sentença de divórcio (após o seu registro em cartório – art. 32 da Lei 6.515/77) gera os seguintes efeitos: dissolve a sociedade conjugal (art. 1.571, IV, e § 2º, NCC), possibilitando um novo casamento aos divorciados, com a ressalva do art. 1.523, III, NCC; impossibilidade de reconciliação ou inexistência da "cláusula de arrependimento" (art. 33 da Lei 6.515/77); possibilidade de pedido de divórcio sem limitação numérica (art. 3º da Lei 7.841/89).

No âmbito dos ALIMENTOS, a nova lei diz que o cônjuge que teve a iniciativa da ação por ruptura de vida em comum por mais de um ano e por grave doença mental permanece com o dever de assistência (art. 1.527, § 2º, NCC); a obrigação alimentícia ao cônjuge necessitado subsiste nos moldes da separação, entretanto, cessará se houver novo casamento do ex-consorte credor (Lei 6.515/77, art. 29).

No que tange ao NOME, o cônjuge considerado culpado que adotou o apelido do outro perde esse direito, voltando a usar o nome que tinha anteriormente ao casamento, desde que não haja expressa discordância do cônjuge inocente e caso isso esteja consignado na sentença de separação (art. 1.571, § 2º, NCC), a não ser que ocorra evidente prejuízo para a sua identificação ou manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida, ou ainda dano grave reconhecido na decisão judicial.

Aliás, nesse último caso, nota-se que houve um abrandamento do novo código, já que a Lei do Divórcio dispunha a perda do nome sem qualquer exceção e independentemente da vontade das partes, caso a mulher fosse vencida na ação de separação, demonstrando assim um total desrespeito ao Direito de Personalidade, atribuído a cada indivíduo e ao Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, na hipótese de conversão da separação em divórcio, a exclusão se dava ex officio, desde que não houvesse justificativa para a permanência.

Para a jurista Silmara Juny de Chinelato de Almeida [06], "o nome é um bem jurídico que tutela a intimidade, atributo ínsito da personalidade humana, não podendo ser utilizado como forma de punir quem deixou de amar", cumprindo observar ainda que feria piamente o Princípio da Isonomia (art. 5º, I, CF).

Além dos efeitos arrolados na parte de Direito de Família do Código Civil, há ainda a possibilidade de efeitos serem produzidos na parte do Direito das Obrigações, mais precisamente no campo da Responsabilidade Civil, ou seja, o dano moral decorrente da dissolução da sociedade conjugal.

O assunto ainda é divergente. Tanto na doutrina quanto na jurisprudência observa-se que não há consenso, pois os que são contra a indenização alegam que não se pode "emprestar" regras de outros campos do Direito Civil para solucionar problemas específicos do Direito de Família. Por outro lado, os simpatizantes argumentam que a humilhação, a angústia, a dor martirizante e o profundo mal estar causados pelos atos delituosos do cônjuge culpado, ofensivo à integridade psíquica do consorte inocente, são mais do que suficiente para se pleitear uma reparação.

Particularmente, entendemos que, sem sombra de dúvidas deve haver a reparação do dano, tendo em vista que esta possui fundamento diverso, por exemplo, da pensão alimentícia, pois nenhum acontecimento posterior fará desaparecer o prejuízo.

No entanto, contrariamente do que têm entendido os Tribunais e a doutrina majoritária, dentre eles, Humberto Theodoro Júnior, Yussef Said Cahali e Washington Monteiro de Barros, pensamos que a indenização NÃO É DEVIDA APENAS ÀQUELE CÔNJUGE CONSIDERADO INOCENTE. Acreditamos que um dos maiores prejuízos decorrentes de ser tido como culpado pela dissolução do matrimônio é o moral, sofrido por este, ou seja, o dano causado à sua imagem social, motivo pelo qual também lhe daria direito a uma indenização, mas que seria evitável se não houvesse a imputação de culpa a somente um dos cônjuges quando da dissolução, assim como prevê o nosso Estatuto Civil.

Por fim, mister se faz refletir sobre o mais grave efeito do rompimento matrimonial e que, por não possuir texto expresso em lei, na grande maioria das vezes é desprezado pelos operadores do direito, os quais consideramos serem os responsáveis por alertar aos casais que a eles se achegam diariamente com as almas arrasadas, a saber, o efeito PSICOLÓGICO.

Para o Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Dr. Rodrigo da Cunha Pereira [07], a Separação, "muito antes de um processo judicial, é um processo psíquico, interno. É preciso separar as questões da objetividade das questões da subjetividade".

É lamentável observar que os advogados que militam na área de família, numa imensa maioria não possuem a perspicácia de entender a gravidade do problema que se faz presente "bem debaixo de seus narizes". Preocupam-se tão somente em saber o montante dos bens do casal para projetar o valor de seus honorários. Raramente tem-se notícia de casais que estavam em dúvidas sobre a conveniência ou não da separação e que foram consultar a opinião de um advogado tenham voltado para os seus lares reconciliados.

A indiferença dos magistrados não fica atrás. A rotina e a praticidade descabida das audiências nas varas de família é tamanha que mais parece que o art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77 não existe nos códigos dos "homens da lei", sendo o seguinte o seu conteúdo in verbis:

Art. 3º

(...)

§ 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário. (grifamos)

Portanto, quando o divórcio realmente se concretiza, é preciso também fazer uma avaliação emocional e espiritual, entretanto, não são raros os cônjuges que recusam esse tipo de ajuda, entrando quase sempre em profunda depressão, o que ainda interfere direta e consideravelmente nos filhos, os quais, prejudicados também pela ausência do pai ou da mãe, crescem desequilibrados, inseguros e com extrema carência afetiva, o que dificultará, no futuro, que eles formem novas famílias e indo de encontro à proteção constitucional-familiar prevista no art. 226 da Lei Maior.


BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Silmara Juny de Chinelato e. Do nome da mulher casada. São Paulo: Forense Universitária, 2001.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 3ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2003.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

TUCCI, Rogério Lauria. Da ação de divórcio. São Paulo: Saraiva, 1978.


NOTAS

01Direito de família e o novo código civil, p. 99.

02 Op cit, p. 73 a 78.

03 Rogério Lauria Tucci, Da ação de divórcio, p. 37.

04 Ou o já separado, que não exerceu seu direito na época da separação e estiver desprovido quando da conversão em divórcio, desde que não esteja vivendo em União Estável nem em Concubinato com terceira pessoa e não tenha tido procedimento indigno com o devedor.

05Divórcio e separação, p. 1234 e segs.

06Do nome da mulher casada, p. 66.

07A sexualidade vista pelos tribunais, p.36 e 37.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FREITAS, Bruno Henrique de. A dissolução do casamento na Lei nº 6.515/77, na Carta de 1988 e no novo Código Civil: evolução histórica, formas e efeitos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 931, 20 jan. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7853>. Acesso em: 19 set. 2018.

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