Esse artigo foi extraído do capítulo da monografia apresentada à UNESA em Dez 2019 para conclusão do Curso de MBA de Direito Público.Há exposição sobre a diferença entre a Judicialização e o Ativismo Judicial, assim como sobre o excesso da judicialização.

A DIFERENÇA ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL

Na contemporaneidade, verifica-se a necessidade de os juízes atenderem as demandas sociais não observadas pela esfera política, o que revela, a contrário senso, que as instituições constitucionalmente competentes não funcionam satisfatoriamente.

Há também uma corrente entre os magistrados que desejam atuar de forma a corrigir as desigualdades sociais e em razão das omissões dos membros dos poderes executivos e legislativos entendem que não há democracia sem um Poder Judiciário atuante.

Assim, diferenciando o ativismo judicial da judicialização, percebe-se que esta representa em grande parte a transferência do poder político para o Judiciário em razão de disposição constitucional, já aquele representa uma forma de interpretação dos juízes, demonstrando uma postura mais ativa, muitas vezes agressiva[1].

Dessarte, nas palavras de Barroso:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens.

Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.[2]

DO EXCESSO DE JUDICIALIZAÇÃO

Cabe enfocar, que quando as decisões judiciais extrapolam a delegação constitucional trazem uma insegurança jurídica ao jurisdicionado. Neste sentido discorre Fredie Diddier Jr., de forma ilustre, sobre o tema:

Em virtude do chamado pospositivíssimo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais. [...] o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais. Quando o juiz dá uma interpretação à lei conforme à Constituição ou a reputa inconstitucional, ele cria uma norma jurídica para justificar a sua decisão. (...) [3] (Grifos acrescidos)

Conforme a tese exposta cabe analisar os argumentos a seguir de Eduardo CAMBI:

Afirmar que as normas constitucionais têm força normativa é reconhecer que a Constituição não é apenas uma carta de intenções políticas, mas que está dotada de caráter jurídico imperativo. Se a Constituição vale como uma lei, as regras e os princípios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurídica e efetivamente as condutas e dando segurança a expectativas de comportamentos. Com efeito, o reconhecimento da força normativa da Constituição marca uma ruptura com o Direito Constitucional clássico, onde se visualizavam normas constitucionais programáticas que seriam simples declarações políticas, exortações morais ou programas futuros e, por isto, destituída de positividade ou de eficácia vinculativa. (...) A vinculação positiva de todas as normas constitucionais, inclusive aquelas que a doutrina clássica taxava de programáticas, implica, consequentemente, na expansão da jurisdição constitucional.[4]

Ainda, nessa linha, o legislador ao elaborar o Código de Processo Civil, trouxe dispositivos para que fosse preservada a segurança jurídica, sendo que os juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores são obrigados a explicitar a razão de decidir e seguir a jurisprudência dominante. Estes preceitos são visíveis em diversos artigos legais, pode-se citar alguns:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.[5]

Para Luís Roberto Barroso, os excessos nos julgamentos das lides judiciais põem em risco a própria continuidade das políticas em prol da sociedade, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. Assim, este jurista entende que há “déficit de recursos e, portanto, vivemos as escolhas moralmente complexas de como alocá-los.” [6]

Na doutrina de Pedro Lenza (2016, p.186), menciona-se as críticas ao "pamprincipiologismo" e a existência de uma "Supremocracia", expressões utilizadas por Lenio Luiz Streck, no livro Aplicar a "letra da lei" é uma atitude positivista"?, de acordo com o trecho a seguir:

Parte da doutrina vem tecendo (severas) críticas à exacerbação dos (pseudo)princípios, ou seja, a criação de princípios de acordo com o "sentire" ou a vontade de cada julgador, de modo arbitrário, em decisão "solipsista" (seguindo a orientação pessoal de cada intérprete) e em violação à Constituição, o que pode levar à discricionariedade e a um inaceitável e antidemocrárico decisionismo (julgamento discricionário e sem fundamentação, surgindo decisões contraditórias a fragilizar a isonomia) – tendo sido essa problemática-constatação denominada "pamprincipiologismo".

Segundo Daniel Sarmento, no livro Livres e iguais, p. 200 (SARMENTO apud LENZA, 2016, p.186):

Nesse sentido, Daniel Sarmento deixa um importante e valioso recado: "no Estado Democrático de Direito, não só os princípios, mas também as regras devem ser 'levadas a sério', evitando-se a 'anarquia metodológica' e a 'carnavalização' da Constituição".  Essa preocupação aparece ao se revelar o criticável lado do "decisionismo e do oba-oba": "muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça- ou o que entendem por justiça-, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentai- racionalmente os seus julgamentos. Esta 'euforia' com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, Converteram-se em verdadeiras 'varinhas de condão': com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.

E continua:

Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham as suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação de poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o Direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico. Ela substitui, em suma, o governo da lei pelo governo dos juízes. [7]

Com a exposição dos trechos dos ilustres doutrinadores, restou claro que o excesso de judicialização das decisões judiciais pode lesionar a Constituição Federal. Em contraponto, entende-se que o Judiciário não pode agir de forma reduzida, de modo a se isentar do papel atribuído pela Constituição, deixando de tutelar os direitos fundamentais. Neste sentido:

A relação entre a Constituição e o processo pode ser feita de maneira direta, quando a Lei Fundamental estabelece quais são os direitos e as garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituições essenciais à realização da justiça ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional. Por outro lado, tal relação pode ser indireta, quando, tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos, consumidores etc), dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais específicas e para que o juiz concretize a norma jurídica no caso concreto.

A efetividade da Constituição encontra, pois, no processo um importante mecanismo de afirmação dos direitos nela reconhecidos. A Constituição Brasileira de 1988 não somente pela sua posição hierárquica, mas pela quantidade e profundidade das matérias que disciplinou, está no centro do ordenamento jurídico, não se podendo compreender o processo, sem, antes, buscar seus fundamentos de validade – formal e material – na Lei Fundamental. [8]

 De outro enfoque, o juiz em suas decisões judiciais não deve querer ser mais do que pode ser, presumindo um poder maior do que o emanado pela Carta Magna, a pretexto de promover os direitos fundamentais para alguns indivíduos, causando grave lesão a direitos da mesma natureza para outros. [9]

Com base na argumentação proposta, seguem as palavras de Luís Roberto Barroso sobre o tema:

Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria política vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judiciário agir. E nesse ambiente, e nessa dualidade presente no Estado constitucional democrático que se coloca a questão essencial: podem juízes e tribunais interferir com as deliberações dos órgãos que representam as maiorias políticas – isto e, o Legislativo e o Executivo –, impondo ou invalidando ações administrativas e políticas publicas? A resposta será afirmativa sempre que o Judiciário estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituição ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legítima, a atuação judicial não pode expressar um ato de vontade própria do órgão julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma previa deliberação majoritária, seja do constituinte, seja do legislador.[10]  (Grifos acrescidos)

Ainda na visão de Barroso, o Judiciário pode decidir em muitas questões, mas talvez não deva, conforme trecho a seguir do doutrinador:

O juiz deve avaliar se ele é, naquelas circunstâncias, a pessoa capaz de produzir a melhor avaliação e decisão naquela matéria. Talvez o Judiciário não seja a melhor instância para se debater se deve ou não ser feita a transposição de um rio, por exemplo. No contexto de jucialização, em que o Judiciário pode muito, às vezes é preciso uma gota de humildade para saber se, embora podendo, deve. Porque pode ser que aquela decisão tenha como autoridade competente mais qualificada outra que não o juiz. [11]

Vale corroborar que atualmente há algumas situações que fogem do preceito de justiça social, haja vista que o judiciário atua de forma antidemocrática ao prolatar decisões judiciais, que são verdadeiras injustiças à sociedade.  

Diante disso, segue a visão do professor André Luís Alves de Melo, in verbis:

A judicialização do país traz um enorme prejuízo à sociedade e enriquecimento da classe jurídica em face de conflitos infindáveis que poderiam ser resolvidos de outra forma, mas o monopólio do mercado de trabalho de juristas incorre no empobrecimento da sociedade. A melhor forma de solução de conflitos é a preventiva [...]. A segunda forma seria a conciliação e como última opção a imposição de uma decisão externa. Mas atualmente o que deveria ser a última opção tem sido a primeira. [...] É óbvio que há o aspecto cultural, onde se confunde Judiciário com Justiça, mas esta não pode ser monopólio de um grupo, todos podem fazer justiça, principalmente a conciliatória. O Executivo faz justiça quando emprega bem as verbas, o Legislativo faz justiça quando faz boas leis, o Ministério Público também faz justiça quando fiscaliza e não é omisso[...]. E o Judiciário faz injustiça também, quando realiza concursos sem critérios de correção publicamente definidos, quando promove os que agradam a cúpula, quando não participa da vida social dos pobres, quando impede a fiscalização da sociedade e quando usam questões processuais para não decidir o mérito, apesar de o único motivo de sua existência ser para decidir o mérito, pondo um fim à discussão, pois inclusive as teses jurídicas já constam das petições iniciais, contestações, manifestações ministeriais (formulações para consolidação dos direitos), onde a função da decisão judicial seria dar eficácia executiva à tese que for acolhida na sentença. Porém, para efetivar este monopólio induzem a sociedade crer que acesso à Justiça é apenas acesso ao Judiciário e até criam complicações processuais para dificultar o acesso, apesar de externarem um discurso de acesso. Mas acesso à justiça não é apenas "entrar", é também "sair" com a solução definitiva. O que se veda ao cidadão é o exercício violento do seu direito, mas mesmo assim há exceções como na legítima defesa. Com o intuito de se evitar uma cultura monopolista da justiça, o ideal seria chamar Tribunal Judicial e não Tribunal de Justiça e também Judiciário Trabalhista, Judiciário Militar pois o termo justiça não pode ser usado de forma abstrata. [12] (Grifos acrescidos)

Portanto, verifica-se que há um limite tênue entre a atuação positiva do poder judiciário com intuito de resguardar os direitos fundamentais dos indivíduos e os excessos muitas vezes cometidos pelos julgadores. 

Entende-se que a interpretação da Constituição deve ser feita com a observância do princípio da razoabilidade e da moralidade e no caso de conflitos entre normas constitucionais deve-se utilizar o método de ponderação entre estes preceitos.

CONCLUSÃO

Em linhas gerais, a lei é feita pelo Poder Legislativo, um grupo que nem sempre representa o povo como um todo, pois é uma classe que em sua maioria está afastada dos anseios populares. E devido a esta ausência de normas regulamentadoras dos direitos fundamentais o judiciário deve ser mais ativo e suprir as lacunas legais contidas no ordenamento jurídico brasileiro.

Neste mesmo escopo, no que se refere às omissões do poder executivo acredita-se ser plausível a defesa dos direitos fundamentais pelo Judiciário, que possui amplitude na sua função jurisdicional. Desta feita, se os governantes, em razão da sua plataforma política, suprimirem direitos consagrados pela Constituição Federal cabe ao Poder Judiciário exercer um controle eficaz para garantir o mínimo existencial aos indivíduos.

Por fim, alerta-se que esta atitude jurisdicional de suprir as omissões Estatais deve ter limites, sem excessos, sob pena de incorrer na judicialização excessiva e desrespeitar o Estado Democrático de Direito.

BIBLIOGRAFIA


Autor

  • Lilah Saint`Clair

    Pós-graduada no curso de MBA em direito Público na Universidade Estácio de Sá (UNESA/RJ). Conclusão em dezembro de 2019. Pós-graduada em LLM. Litigation pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ) no curso os novos desafios dos Conteciosos. Conclusão em 2010. Prêmio de melhor rendimento acadêmico da turma iniciada em 2008. Graduada em Direito na Universidade Estácio de Sá (UNESA/RJ), conclusão em 2006. Inglês Avançado, viagens sistemáticas aos Estados Unidos objetivando aperfeiçoamento e fluência. Conhecimentos em Direito, principalmente, na Área Cível, com foco em direito do consumidor e direito público. Pertenceu ao quadro de monitores do Curso Ênfase durante o ano de 2011, sendo responsável pela elaboração de apostilas dos cursos da área federal. Aprovada no processo seletivo janeiro/2019 da Fundação Getúlio Vargas para o cargo de Assistência de Pesquisa. Aprovada em diversas procuradorias municipais, sendo que no Concurso para cargo de Procurador do Município de Italva - Rio de Janeiro homologado em fevereiro 2019, ficou classificada em quinto lugar. Especialista em litígios cíveis. Advogada atuante há 13 anos.

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Elaboração do texto pela Lilah Saint Clair, advogada atuante há 13 anos, especialista no Direito Contencioso.

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