Em segundo plano, imbui-se no objetivo de esclarecer os motivos que levam duas conflitantes correntes jurisprudenciais a aplicá-lo, ou não, nas instâncias superiores, opinando, ao fim, qual a corrente que toma a decisão mais acertada, em nosso entendimento.

Antes de examinar-mos o referido dispositivo de lei, cumpre-nos revisar os conceitos de capacidade processual e de representação.

Capacidade processual, também chamada capacidade para estar em juízo ou legitimatio ad processum, é um dos pressupostos processuais de validade da relação jurídica processual, consistente na possibilidade que têm tanto as pessoas físicas e jurídicas, quanto as pessoas formais, de exercerem validamente seu direito de ação, de serem demandadas judicialmente ou de intervirem no processo.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, "consiste na aptidão de participar da relação processual, em nome próprio ou alheio" (1). Ou, "é uma qualidade intrínseca, natural, da pessoa; dela deriva, no plano jurídico, a possibilidade de exercer validamente os direitos processuais que a pessoa tem" (2), conforme entendimento de Enrico Tullio Liebman.

Ocorre que muitas vezes um desses sujeitos, embora seja detentor de direitos, não é capaz de exercê-los em juízo. Detém capacidade jurídica (em se tratando de pessoa natural ou de pessoa jurídica) ou capacidade judiciária (no caso de ser pessoa formal), mas não possui capacidade de exercício de direito.

No plano da Ordem Jurídica Material, passa a ter capacidade de direito aquele que adquire personalidade jurídica ou personalidade judiciária, entendendo-se por esta a possibilidade que a lei concede a determinados entes, verbi gratia, a massa falida, de adquirirem direitos.

A pessoa natural passa a detê-la a partir do nascimento com vida; a pessoa jurídica, desde o registro de seus atos constitutivos no órgão competente e, a pessoa formal, por sua vez, desde que dispositivo legal a conceda, conforme referimos supra.

Inobstante isso, ocorre que muitas vezes, embora os sujeitos detenham direitos, não podem exercê-los no plano do Direito Processual, porque são incapazes de estar em juízo. Daí decorre o conceito de incapacidade processual, que resume-se na incapacidade de exercer os direitos que se detém, em juízo.

É o que ocorre, v. g., com os incapazes, entendidos estes como os incapazes de Direito Civil: os mesmos são detentores de direitos, mas não podem exercê-los, no caso, por falta de capacidade civil, a qual os impede de adquirir a capacidade para estar em juízo, somente lhes concedendo a capacidade para ser parte.

A capacidade jurídica ou judiciária, de Direito Material, corresponde, na órbita Processual, à capacidade para ser parte. Por seu turno, a capacidade de exercício, de Direito Material, tem correlação, no plano Processual, com a capacidade para estar em juízo.

Em outras palavras, "a atividade que as partes desenvolvem no processo tem sempre relevantes conseqüências práticas; por isso, a lei exige que elas tenham aquela mesma capacidade que é necessária para realizar qualquer atividade jurídica, disciplinando a capacidade processual mediante remissão às regras gerais sobre a capacidade das pessoas (…) O Código Civil distingue a capacidade jurídica (art. 1o.), da capacidade de agir (art. 2º)… A capacidade jurídica é a aptidão a ser sujeito de direitos. A ela corresponde logicamente a aptidão a ser parte em um processo (capacidade de ser parte), de que dispõem todas as pessoas físicas e jurídicas e também algumas coletividades organizadas e patrimônios autônomos..." (3)

No que se refere ao Direito de ação, o incapaz civilmente não tem aptidão para atuar judicialmente, sozinho. Mister algo mais. No caso dos incapazes, esse algo mais é a representação válida, bem como no caso das pessoas jurídicas que, se ingressarem em juízo, representadas irregularmente, deixam de ter legitimação para o processo.

Em outros casos, o CPC exige que se supra a incapacidade processual de forma diversa, não através da representação válida, tal como quando impõe o consentimento do cônjuge da pessoa casada, quando esta deseja ser autora em ações que versem sobre direitos reais imobiliários. Nesse caso, o legislador impõe um óbice à capacidade processual dessas pessoas.

Entretanto, vamos nos deter somente nos casos em que a lei exige a representação para que seja sanada a incapacidade para estar em juízo, bem como para que seja sanada a incapacidade postulatória, da qual falaremos a seguir.

O art. 13 do Código de Processo Civil fala em incapacidade processual e em irregularidade na representação.

A representação existente nos autos de um processo pressupõe, em se tratando de Direito Processual Civil, ou a falta de legitimatio ad processum, ou a ausência de capacidade postulatória, que é a aptidão conferida pela lei aos advogados (e ao Ministério Público, em hipóteses expressamente previstas) de falar e pedir em juízo, em nome da parte que representa. Para tanto, ao causídico é outorgado um mandato, uma representação.

Como a representação é o instituto que visa suprir a incapacidade processual e/ou a incapacidade postulatória, em havendo irregularidade na representação, consequentemente, subsiste a ausência de um ou de ambos aqueles pressupostos.

Assim, na redação do art. 13 do Código de Processo Civil, a expressão "irregularidade na representação" é supérflua, pelo menos no que se refere à incapacidade processual, pois se há irregularidade na representação, por conseguinte, haverá incapacidade processual, se da representação depender a legitimatio ad processum. Já no que tange à incapacidade postulatória, a expressão serviu para diferenciar o art. 13 do art. 37 do CPC, eis que aquele trata da representação irregular e este, por sua vez, diz respeito à ausência de representação.

Como, pela redação do referido art. 13, muitas vezes se geram dúvidas quanto à sua aplicabilidade, ou não, à representação por advogado, acreditamos que sua melhor redação seria:

"Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a incapacidade postulatória, por irregularidade na representação, das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito..."

Aplica-se também às pessoas jurídicas e aos entes despersonalizados, os quais são trazidos no art. 12 do CPC, já que somente possuem capacidade para estar em juízo quando, ao proporem uma ação (ou ao serem réus ou terceiros em uma ação), encontram-se regularmente representados.

Já a incapacidade postulatória, no artigo sub analise, dar-se-ia, para fins de suspensão do processo e sanação do defeito, somente nos casos em que a representação conferida ao advogado fosse irregular.

Ao analisarmos o citado dispositivo, podemos concluir que o legislador, ao redigi-lo, imbuiu-se em aplicar, de modo concreto, um dos princípios informativos do Direito Processual, qual seja, o princípio da economia.

Este resume-se na busca de realização do maior número de atos processuais, dentro do menor espaço temporal, com o menor esforço possível, ou, o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais (4).

O legislador pátrio ordenou ao juiz que, ao invés de, inopinadamente, extinguir o processo, sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso IV, do CPC, o suspenda, para que a falha seja sanada.

Desse modo, evita-se um grande número de atos processuais outros, quando na verdade pode-se realizar apenas um, consistente no suprimento da falha, no lugar de haver a extinção liminar do processo e a eventual propositura de nova ação, se possível.

Na instância inicial, é pacífico o entendimento de que, em ocorrendo a incapacidade processual e/ou a incapacidade postulatória (por motivo de representação irregular), seja do autor, do réu ou do terceiro, o processo deve ser suspenso e o prazo do art. 13 deve ser aberto à parte imediatamente.

Ocorre que muitas vezes esta condição da parte passa despercebida, ou, em outros casos, surge justamente na interposição do recurso, e só é constatada em segunda instância, como por exemplo, no caso de o advogado que atuou no processo substabelecer seus poderes a um colega, para que esse recorra, sendo que confere substabelecimento irregular, ou então no caso de o próprio instrumento de mandato do causídico apresentar defeitos e os mesmos não terem sido constatados até a prolação da sentença definitiva.

Aqui não se fala em recurso sem instrumento de mandato, porque então recorreríamos ao art. 37. No caso de ausência de representação, não sendo o recurso considerado um ato urgente, inesperado, não cabe prorrogação de prazo para que a ausência seja sanada, cabendo, isto sim, o indeferimento do recurso, com observância da Súmula 115, do STJ, que reza:

"Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos."

Fala-se, isto sim, da existência de representação, porém sendo a mesma irregular.

Pois bem: se em segunda instância subsistir a incapacidade processual ou a incapacidade postulatória (por motivo de representação falha e não inexistência de representação) de qualquer das partes, é cabível a suspensão do processo para que haja a regularização, mesmo que o recurso seja interposto após a sentença de mérito? Ou, ao contrário, o recurso não deve sequer ser conhecido?

Existem duas teorias a respeito:

A primeira defende o indeferimento do recurso, afirmando que o art. 13 do CPC destina-se tão-somente ao juízo de primeiro grau.

Assentou-se o entendimento na jurisprudência no sentido da inaplicabilidade do art. 13 em sede de Recurso Especial.

Além disso, existem decisões que pugnam também pela inaplicabilidade da referida norma legal por qualquer Tribunal ad quem, em grau de recurso, zelando pelo não conhecimento, ao invés de abertura de prazo para sanação da irregularidade. Nesse sentido, JTJ 165/103.

O argumento utilizado é o de que, oportunizando-se o saneamento da falha, estar-se-ia conhecendo de matéria não analisada pelo juízo a quo, o que acarretaria a supressão de um grau de jurisdição.

Por outro lado, há aqueles que se filiam a uma Segunda corrente, qual seja, a de que, neste caso, deve ser aberto o prazo do art. 13 para que a parte sane o defeito.

Fazem-no baseados no já mencionado princípio da economia processual, bem como na circunstância de que a disciplina dos pressupostos processuais são matéria de ordem pública, devendo, destarte, ser conhecidas de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, não sendo aplicáveis, no caso, as regras pertinentes à preclusão, com exceção da preclusão máxima

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É compreensível o posicionamento dos partidários da primeira corrente, vez que hoje, com a crescente propositura de demandas judiciais, os Tribunais brasileiros encontram-se assoberbados de processos, cujas pautas de julgamento vêm-se lotadas.

Quanto maior o número de juízos negativos de admissibilidade, menor o número de processos a ensejarem análise.

No entanto, se a decisão de primeiro grau que se busca reformar não julgou o mérito, mas sim, foi do tipo sentença definitiva, a parte que se achou prejudicada poderá propor nova ação e, consequentemente, novo recurso, e assim por diante, batendo às portas do Tribunal por mais uma vez, que ao invés de ter proferido somente aquele primeiro julgamento, agora terá de proferir dois.

Assim, a não aplicação do art. 13 do CPC, nesse particular, atenderá mais ao "princípio da não-economia".

Àqueles que afirmam haver suprimento de um grau de jurisdição, rebate-se com o parágrafo terceiro do art. 267, do mesmo diploma legal:

"O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos ns. IV, V e VI..."

No caso de a irregularidade ou a incapacidade existir desde momento processual anterior à sentença de mérito, a mesma somente não foi conhecida do ofício pelo juiz por puro descuido seu, nada mais. Por omissão do juiz de primeiro grau não se pode deixar de aplicar um artigo de lei que tem o fito de tornar válido um ato processual.

Com mais razão, no caso de a incapacidade sobrevir à sentença , não se está, da mesma forma, e com mais razão, suprimindo um grau de jurisdição, já que a circunstância a ser apreciada passou a existir somente depois que o juiz de primeira instância já esgotou sua jurisdição.

Assim, como já se pode perceber, acreditamos ser mais acertado o entendimento que prega pela aplicação incondicional do art. 13 do CPC, seja na instância primeira, seja na superior, ou, nas palavras contidas no seguinte acórdão do STF (AI n. 950047688-6/PR, DJU 5.12.95):

"Inocorrência de oportunidade para regularização em primeira instância propicia, nos termos do art. 13 do Código de Processo Civil, tal regularização mesmo em grau de recurso."

Ou:

"É sanável o defeito a qualquer tempo, inclusive na instância superior ordinária, nos termos do art. 13 do CPC, que não contém comando dirigido só ao juiz de 1^º grau, mas ao juiz em sentido mais amplo, ao órgão jurisdicional."

E esse parece ser o entendimento mais correto na medida em que se elegeria formalismo exacerbado em não aplicar-se o art. 13 do CPC, não se conhecendo do recurso impetrado, correndo-se, nesse caso, o risco de ser mantida alguma decisão injusta por parte do juiz de primeiro grau ( o que porventura acontece, já que tantas decisões vêm-se reformadas), enquanto que, ao invés, bastando suspender o processo e conceder prazo à parte, poder-se-ia, tão facilmente, sanar irregularidade, o que representaria inegável economia de tempo, de custos e de esforços para os operadores do Direito.

Definitivamente, é preciso deixar de lado o tecnicismo rigoroso que por vezes apresenta nosso Diploma Legal de Processo Civil, já que muitas vezes, ignora, como no caso, tão importante princípio, o que é imperdoável, mormente nos dias de hoje, quando nosso Judiciário encontra-se abarrotado de pedidos de manifestação da tutela jurisdicional do Estado.