Sumário: Introdução; A jurisprudência; O Edital de concurso como lei em tese e as possibilidades do mandado de segurança; Conclusão; Bibliografia.
Introdução
O tema que passamos a abordar diz respeito à decadência do mandado de segurança em situações em que o direito material – líquido e certo discutido – relaciona-se com editais de concursos públicos, notadamente aqueles destinados ao provimento de cargos públicos. A Administração publica determinado edital com o objetivo de preencher cargos legalmente previstos e o cidadão vê-se, ilicitamente, impedido de participar ou, dele participando, encontra-se prejudicado por ato de autoridade que se fundamenta nas regras do edital. Diante disso, o candidato maneja mandado de segurança.
Em algumas hipóteses, a jurisprudência aborda a questão de fundo do mandamus; em outras, denega a segurança ao acolher a preliminar de mérito da decadência, considerando como termo inicial a data da publicação do edital.
Nosso objetivo é coletar as decisões que formam esta jurisprudência e analisá-la à luz do ordenamento jurídico nacional, para, assim, verificar a possibilidade de utilização do mandado de segurança para discutir as regras do edital do concurso, e o erro ou o acerto das decisões quanto à decretação de decadência de writ a contar da publicação do edital.
Este pequeno trabalho parte de duas certezas.
A primeira delas é o enunciado da súmula 266, do Supremo Tribunal Federal, segundo o que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
A segunda é que o prazo decadencial do writ, previsto no art. 18 da Lei 1.533/51 ("o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato impugnado") é constitucional.
Posto isso, vejamos a jurisprudência sobre o tema, a natureza do edital de concursos públicos e as espécies de atos impugnáveis por meio de mandado de segurança, para, ao fim, apresentarmos nossa opinião.
A jurisprudência
As decisões da última instância competente para interpretar a lei federal – vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça – mantêm uma admirável regularidade.
As ementas que passamos a transcrever retratam bem o entendimento da Corte, seguido, em geral, pelos Tribunais sobre os quais tem jurisdição. Veja-se:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUALCIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. EDITAL CONVOCATÓRIO QUE DÁ PROSSEGUIMENTO AO EDITAL DE 2001. IMPETRAÇÃO DATADA DE 2004. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
O edital expedido em 2003 somente dá prosseguimento ao respectivo concurso, convocando candidatos aprovados dentro do número de vagas previamente estabelecido para outra etapa – curso de Formação.
Impetração ajuizada em 2004. Decadência configurada considerando-se a data de publicação do edital do certame – 2001. (STJ; RMS 19194 / MT ; Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA QUINTA TURMA DJ 07.11.2005)
I- A jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal entende que o prazo decadencial para impugnação dos critérios estabelecidos no edital de concurso público inicia-se a partir da edição do instrumento convocatório. Transcorridos cento e vinte dias da publicação do edital, opera-se a decadência. (STJ; ROMS 12907 / ES; DJ 02/08/200;4 Min. GILSON DIPP; QUINTA TURMA)
1 - Considera-se o início do prazo decadencial para a impetração da ação mandamental (art. 18 da Lei nº 1.533/51), visando o reconhecimento da nulidade da cláusula 6.3.6 do Edital do Concurso Público para provimento do cargo de Delegado de Polícia Civil do Estado de Pernambuco, a data da publicação deste. Ora, tendo sido o mandamus em exame impetrado após mais de 01 (um) ano, é de se decretar a decadência do uso da via eleita, resguardado ao recorrente, porém, a perseguição, na via ordinária, do direito subjetivo ao bem da vida tido por violado. (STJ; ROMS 16668 / PE ; DJ 08/03/2004; Min. JORGE SCARTEZZINI; QUINTA TURMA)
I - A data da publicação do edital do concurso público constitui o dies a quo do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança visando ao questionamento de disposição nele inserta, sendo descabida a pretensão de que se inicie a contagem na data da inscrição do candidato no certame. (ROMS 16482 / MG ; DJ 16/02/2004; Min. FELIX FISCHER; QUINTA TURMA)
1. Transcorridos mais de seis anos entre a data de publicação do Edital n.º 01/1994 - MTE, em 30 de dezembro de 1994; e da impetração do mandamus em 16 de abril de 2001, deve ser acolhida a preliminar de decadência. Precedentes do STJ. (STJ; MS 7487 / DF; DJ DATA:07/04/2003; Min. LAURITA VAZ; TERCEIRA SEÇÃO)
- O direito público subjetivo de impetrar mandado de segurança é atingido pela decadência após o decurso do prazo de cento e vinte dias, contados da data da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. - Se a pretensão deduzida no writ insurge-se contra os critérios de aprovação e classificação de prova objetiva contidos no Edital de concurso público, publicado a mais de cento e vinte dias, ocorre, irremediavelmente, a caducidade do direito à impetração. - Decadência reconhecida. (STJ; MS 6211 / DF ; DJ DATA:16/08/1999; Min. VICENTE LEAL TERCEIRA SEÇÃO)
Em síntese, esta jurisprudência (1) admite mandado de segurança como meio hábil para discutir normas de editais de concursos públicos e (2) conta o prazo decadencial do dia em que os editais discutidos foram publicados.
Nossa posição é diametralmente oposta.
O Edital de concurso como lei em tese e as possibilidades do mandado de segurança
O mandado de segurança é previsto pelo art. 5°, inciso LXIX, da Constituição Federal. Verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;(…)
A Lei 1.533/51 dispõe sobre o writ, regulamentando-o:
Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Na interpretação do STF, conforme já anotamos, o mandado de segurança apenas pode ser utilizado para impedir ou corrigir violação a direito líquido e certo causada por ato concreto, não sendo possível questionar leis em tese – vale dizer, atos abstratos (Súmula 266).
Importante, pois, distinguir duas realidades: (1) o edital de concurso público - considerado pela unanimidade da jurisprudência e dos doutrinadores como lei interna do concurso, portanto como lei em tese – (2) do ato concreto, que, aplicando as normas do edital, concede ou nega direitos.
Tomemos as lições de alguns autores, que podem orientar nossas reflexões.
Para Hely Lopes Meirelles (comentando a lei de licitações),
O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tantos os licitantes como a Administração que o expediu" (grifos do original) (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 266).
O "edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes (...) (grifos nossos) (MEIRELES, p. 278).
Ensina BANDEIRA DE MELLO que o ato administrativo classifica-se, quanto à estrutura do ato, da seguinte maneira:
(1) Atos concretos – os que dispõem para um único e específico caso, esgotando-se nesta única aplicação. Exemplo: a exoneração de um funcionário. (2) Atos abstratos – os que prevêem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a reprodução da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminado e indeterminável de destinatários. Exemplo: o regulamento cujas disposições acolherão sempre novos casos tipificáveis em seu modelo abstrato. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 387).
Prosseguindo, ao classificar os atos quanto aos seus destinatários, o autor inclui o edital de concurso como ato geral, porquanto dirige-se a pessoas indeterminadas, mas reunidas em classe, e como ato concreto, "pois esgota-se com uma única aplicação" (BANDEIRA DE MELO, p. 388).
Não obstante, o mesmo autor afirma:
O edital constitui-se no documento fundamental da licitação. Habitualmente se afirma, em observação feliz, que é a sua "lei interna". Com efeito, abaixo da legislação pertinente à matéria, é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação. A administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar (grifos nossos) (BANDEIRA DE MELLO, p. 533).
Quer-nos parecer que o administrativista refere-se ao edital de formas diferentes, ora como o ato que divulga o certame e se esgota com uma única aplicação, e, noutra hipótese, como ato normativo, abstrato tal qual a lei, que prevê normas destinadas a reger o concurso.
A nosso ver, Maria Sylvia Zanella di Pietro tem visão mais acertada.
Segundo a autora,
Os atos gerais atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação; são os atos normativos praticados pela Administração, como regulamentos, portarias, resoluções, circulares, instruções, deliberações, regimentos.
Atos individuais são os que produzem efeitos jurídicos no caso concreto. Exemplo: nomeação, demissão, tombamento, servidão administrativa, licença, autorização (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 215).
Tratando especificamente do mandado de segurança, afirma:
O direito, além de líquido e certo, deve estar sendo lesado ou ameaçado de lesão por atos executórios e aptos a produzir efeitos, sem o que não se configura o interesse de agir. Por isso mesmo, não cabe mandado de segurança contra atos preparatórios de decisão posterior, contra projeto de lei em tramitação, contra pareceres; não contendo decisões exeqüíveis, são insuscetíveis de causar lesão ou ameaça de lesão (grifos nossos) (DI PIETRO, p. 639).
Pensamos que a distinção pode ser feita, ainda, da seguinte maneira. Quando o ato especifica seu efeito e seu destinatário, tem-se o ato individual e concreto. Quando o ato especifica determinado efeito, mas não aponta a pessoa (ou a coisa) à que se dirige, mesmo que, em termos práticos, o grupo de destinatários seja extremamente exíguo e facilmente delimitável, o ato é abstrato. Necessário que exista margem teórica de indeterminação, para que se tenha uma regra geral.
Vejamos um exemplo: um ato de demissão será concreto, mesmo que seja materialmente plúrimo e elenque o nome de todos os servidores de um município que tenham ingressado no serviço público sem realizar concurso.
Será abstrato o ato que previr a demissão de todos os mesmos servidores, porém sem listá-los nominalmente, mediante a expressão genérica "todos deverão ser demitidos". Para que este ato ganhe concretude, necessário outro ato de efeito concreto.
Posicionamo-nos por ser o edital, na qualidade de ato que prevê normas a serem seguidas no concurso, ato abstrato e geral, contra o que não cabe mandado de segurança. Suas normas serão abstratas, não dispondo sobre indivíduos especificamente considerados, mas abrem-se, teoricamente, a todo e qualquer interessado que pretende participar do concurso. Não fosse assim, jamais o edital poderia ser chamado "lei interna do certame".
De regra, pode caber mandado de segurança contra a real expectativa de ato que concretiza as determinações editalícias. Eis uma faculdade. O interessado pode manejar o writ preventivo, mas não é obrigado a isso.
Não se estará, porém, insurgindo contra a regra do edital, mas contra o ato concreto e futuro de cuja prática tem fundado receio.
Se o ato já fora praticado, o mandado de segurança será repressivo. Neste caso, por igual, não se discutirá a regra do edital, mas, também, o ato concreto.
Quando um impetrante se insurge, por exemplo, contra o ato concreto que o reprovou no exame físico de um concurso, esta reprovação vem a ser a causa de pedir próxima. O pedido é a nulidade do ato concreto de reprovação, que tolhe direito líquido e certo e não o edital que previu o exame.
Sua causa de pedir remota é a ilegalidade do edital, da lei em tese que rege o certame, em que a autoridade administrativa se fundamenta para praticar o ato concreto.
Fato similar ocorre quando é editada alguma lei que impõe obrigação inconstitucional. Cabe mandado de segurança preventivo contra o ato, provável e futuro, mas concreto, que individualizará o dever. Jamais contra a lei em tese. Não exercida a faculdade do mandamus preventivo, nascerá o direito de manejo do mandado de segurança repressivo quando o ato concreto baseado na lei inconstitucional for praticado.
Deve ficar claro: não cabe mandado de segurança contra lei em tese, como o Edital de concurso público. O writ é oponível preventivamente contra o ato futuro. Neste caso, descabe falar em decadência, que se conta do ato que cerceia o direito, não de seu fundamento legal, seja um edital, um decreto, uma lei.
Somente quando o ato concreto é praticado é que começa a correr o prazo decadencial para o mandado de segurança repressivo.
Em resumo, o mandado de segurança não pode ser manejado contra o edital, lei em tese, mas contra o ato concreto que busca validade no edital.
A posição da atual jurisprudência majoritária ignora o caráter abstrato dos editais de concursos. Eventualmente, o edital poderá conter algum ato concreto, mas não é disso que tratam as normas editalícias abordadas pelas decisões citadas neste texto.
Ao considerar os editais como atos concretos, eventuais violadores de direitos, as decisões fazem contar do ato de abertura dos certames o prazo decadencial do mandamus, com isso cometendo erro e perpetrando injustiça: o erro, admitir mandado de segurança contra lei em tese; a injustiça, tolher o interessado do direito ao remédio constitucional.
O entendimento sufragado pela jurisprudência permite, em verdade, que todo ato fundamentado em exigência ilegal fique imune a mandado de segurança, desde que passados 120 (cento e vinte) dias da publicação do edital.
Não nos parece justo ou acertado.
Conclusão
A conclusão que temos de apresentar é simples.
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, logo não cabe mandado de segurança contra as previsões abstratas dos editais de concursos públicos.
O indivíduo que participa de algum concurso público, quando postula segurança, pode se dirigir (1) contra ato concreto já realizado com fundamento em dispositivo ilícito do edital, ou (2) contra a ameaça da prática do ato violador de direito, com fundamento no mesmo edital ilícito.
Querendo o impetrante discutir, em termos abstratos, a norma do edital, será carecedor da ação nos termos da Súmula 266 do STF, não sendo, sequer, o caso de apreciar a preliminar de mérito da decadência.
Afiguram-se, portanto, equivocadas as decisões que denegam segurança, reconhecendo a decadência do direito de discutir regras do edital.
A nosso sentir, não cabe mandamus contra edital por falta de possibilidade jurídica e interesse em discutir norma abstrata. Cabe, porém, o writ contra ato concreto (presente ou fututo) que se fundamenta em norma editalícia ilegal. Nesta hipótese, o prazo decadencial conta-se da data em que tal ato concreto é praticado.
Bibliografia
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.
