O presente artigo tem como objetivo apresentar um estudo acerca da Lei de Importunação Sexual, nº 13.718/2018.

 

 

RESUMO

 

O presente artigo tem como objetivo apresentar um estudo acerca da Lei de Importunação Sexual, nº 13.718/2018. A alteração do Código Penal possibilitou tipificar a condutas outrora enquadradas como atentado violento ao pudor, atualmente enquadradas em crime de importunação sexual, em alguns casos específicos a punição era ínfima em relação aos atos libidinosos praticados contra a vontade da vítima. No desenvolvimento da pesquisa serão abordadas de forma detalhada as principais modificações que a nova lei em contexto trouxe ao Código Penal Brasileiro, o tema é relevante e também atual, sobretudo diante do aumento de casos dessa natureza. A conclusão demonstra a importância da criação da lei, assim como a modificação do Código Penal Brasileiro para sociedade. Nesta pesquisa foi realizado a escolha do tema; elaboração do plano de trabalho ; a compilação; o fichamento; a análise e a interpretação e por último a redação final. Foram utilizados os artigos científicos dos autores SOUZA (2018); GRECO (2009); SANTOS (2018); DINIZ (2018) e a pesquisa bibliográfica e revisão das obras de CAPEZ (2016); BITENCOURT (2015; 2018). O artigo científico foi realizado com base na doutrina especializada e por meio de artigos jurídicos sobre o tema, pois e recente a alteração e, ainda, não há muitas obras atualizadas disponíveis nos acervos das bibliotecas.

Palavras-chave: Crime. Sexual. Importunação.

ABSTRACT

The present article aims to study about the Sexual Opportunity Law, nº 13.718 / 2018. The amendment of the Penal Code made it possible to typify behaviors that were once classified as violent indecent assaults, currently framed in a crime of sexual harassment, in some specific cases the punishment was very small in relation to libidinous acts committed against the will of the victim. In the development of the research will be addressed in detail the main changes that the new law in context brought to the Brazilian Penal Code, the topic is relevant and also current, especially in view of the increase of cases of this nature. The conclusion demonstrates the importance of the creation of the law, as well as the modification of the Brazilian Penal Code for society. As a bibliographic reference, studies of works of great importance such as CAPEZ, SANTOS and BITENCOURT were performed.

Keywords: Crime. Sexual. Opportunit.

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa pretende analisar a alteração legislativa pela Lei nº 13.718/2018 que alterou os crimes contra a dignidade sexual e, ainda, criou outros tipos penais, sendo objeto de pesquisa o crime denominado de importunação sexual.

Para melhor entendimento da alteração legislativa e visando entender as razões da mudança, faz-se necessário abordar de forma resumida o bem jurídico tutelado nos crimes sexuais. Neste artigo acadêmico foi descrito de forma resumida a razão para tipificação do crime importunação sexual.

Serão abordados, ainda, os conceitos de doutrinadores acerca do termo ato libidinagem para compreensão do tipo penal insculpido no crime de importunação sexual.

Na elaboração deste artigo foi utilizado o método dedutivo, partindo da premissa que o acometimento de vários tipos de atos libidinosos que passaram a ser enquadrados como crime de importunação sexual, a fim de punir com mais rigor os inúmeros casos, que eram tidos com atentado violento ao pudor, por exemplo, atos libidinosos que aconteceram dentro dos veículos de transporte coletivo urbano.

Ao final, espera-se esclarecer que alteração da Lei n. 13718/2018 que criou tipos penais, especificamente, o crime de importunação sexual previsto no artigo 215-A do Código Penal, é fruto de reivindicação social e necessidade para majorar a pena anteriormente prevista para a contravenção penal de atentado violenta ao pudor.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 O BEM JURÍDICO TUTELADO NOS CRIMES SEXUAIS

Desde a antiguidade os crimes sexuais eram previstos, notavelmente, o crime de estupro foi à conduta reprimida no passado.

Importante ressaltar que os crimes sexuais eram reprimidos de várias formas, de acordo com os costumes, etnias e origem de cada povo. A exemplo, na legislação Hebraica, "aplicava-se a pena de morte ao homem que violasse a mulher considerada desposada, ou seja, prometida em casamento; entretanto se a mulher fosse virgem e não desposada." A pena prevista era o pagamento de 50 ciclos de prata (moeda dá época) ao pai da vítima e casar com ela. (PORTINHO, 2019, p.01).

Há registros que na antiguidade de diversas penas para o crime de estupro segundo Koshiba citado por Portinho (2019), in verbis:

No Egito, a pena era de mutilação, ou seja, castração do estuprador. Já na Grécia, se o delito fosse praticado somente uma vez, era imposta uma simples multa, porém mais tarde a legislação foi modificada e assim, cominada à pena de morte. Algumas polis (cidades) tinham leis próprias, baseado nos costumes locais. Mas na maioria das polis gregas seguiam essa legislação (KOSHIBA, 1996 apud PORTINHO, 2019, p.1).

Assim, desde as primeiras civilizações eram previstas penas cruéis e severas,

No direito romano a violência carnal era punida com a morte pela “lexjulia de vi pública”. (PORTINHO, 2019 p.1).

Para haver o delito de estupro no Direito Canônico, somente se a mulher fosse virgem ocorreria o crime, pois a mulher já deflorada não poderia ser vítima deste crime, ademais, era exigido para a consumação do delito, o emprego de violência, ou seja, força física de qualquer espécie. Portanto, a mulher já casada ou que já tivesse praticado ato sexual com homem caracterizando a conjunção carnal, estava proibida de ser sujeito passivo deste delito. (HUNGRIA, 1983, apud PORTINHO, p. 02).

Portinho ressalta que na Idade Média, surgiu-se a mesma orientação do direito romano, aplicando-se a pena de morte ao estupro violento. (PORTINHO, 2019, p.02).

Historicamente, acerca dos crimes sexuais Sabadell (1999) afirma que a função da persecução e da pena na Idade Média era a de expiar um pecado contra toda a sociedade e não uma forma positiva de proteção à vítima. Insere esta interpretação em um quadro de análise composto por uma lógica patriarcal, na qual a sexualidade estava dentro de uma determinada moral e de parâmetros familiares, e a violência sexual era entendida “não como uma violência dirigida ao indivíduo, mas sim contra interesses que na realidade “transcendiam” a pessoa humana” (SABADELL, 1999, p. 83).

Já as nossas Ordenações Filipinas igualmente puniam com a pena de morte todo homem, de qualquer estado ou condição que seja forçosamente dormir com qualquer mulher. (FRAGOSO, 1986, apud PORTINHO, 2019).

Segundo Bitencourt, todos os infratores deste delito passaram a ser condenados com a pena de morte (2002, p.199).

Portinho explica que no período imperial o código criminal brasileiro já previa o delito de estupro, posteriormente o código penal de 1890 transformou toda sua legislação redigindo novos artigos e impondo novas penas para o autor do delito de estupro. (PORTINHO, 2019, p.03)

O atual Código Penal de 1940 em vigor até hoje, sofreu diversas alterações em sua redação, a Lei nº 12.015 de 2009 alterou os crimes contra os costumes, hoje denominados crimes contra a dignidade sexual.

As modificações constantes nos Códigos penais brasileiros humanizaram as penas dos crimes sexuais, porém não deixou de ser punido com rigor, verifica-se que há uma proteção mais ampla que não se restringe tão somente na mulher, mas em qualquer ser humano, sendo importante a proteção da dignidade sexual e dos vulneráveis independente de sexo e idade.

Isso resulta na modificação do bem jurídico tutelado, antes os crimes sexuais eram punidos, pois não visava a proteção da vítima, mas o bem jurídico protegido era a moral e os bons costumes por isso havia restrição, de gênero, conceitos como mulher virgem por exemplo.

Dessa forma, nas lavras de Silva citada por Marques & Fernandes “o estereótipo costumes, empregado pela lei vigente (Código Penal de 1940), significa a moral pública sexual, que é, em última análise, o bem jurídico penalmente tutelado.” (SILVA, 1985, apud MARQUES & FERNANDES, 1991, p. 82).

A respeito Silveira elucida que a proteção do direito repressivo há de ser dada a valores ou bens fundamentais para a sociedade, fácil é a percepção, em termos individuais, da necessidade de proteção à liberdade e autodeterminação sexual, que seriam a moral e os bons costumes. (SILVEIRA, 2001, p.140)

Os crimes contra a dignidade sexual, a partir da alteração da Lei n.12.015/2009, passou a considerar de maior relevância a proteção da dignidade do indivíduo ao invés do interesse de terceiros (bons costumes) e mudou o foco de proteção para a tutela da dignidade do indivíduo, sob o ponto de vista sexual. (CAPEZ, 2016). Antes, era a moral e os bons costumes.

Greco explica que a dignidade sexual é uma das espécies do gênero dignidade da pessoa humana. A respeito cita Ingo Wolfgang Sarlet, para esclarecer o que é dignidade:

   (…) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, apud GRECO, 2009)

Os bens jurídicos tutelados nos crimes sexuais visam à proteção da dignidade da pessoa humana da vítima, e não apenas a proteção da moral e dos bons costumes.

Dentre as alterações aos crimes sexuais, a Lei n.12.015/2009, não faz distinção entre o sujeito passivo ser sexo feminino, ou mesmo do sexo masculino ocorrendo o constrangimento com a finalidade prevista no tipo penal do art. 213 do Código Penal, estará tipificado o crime de estupro, ou seja, a lei passa a proteger a todos de uma forma mais abrangente.

Greco afirma que o legislador brasileiro se rendeu ao fato de que a mídia, bem como a população em geral, usualmente denominava de “estupro” o que, na vigência da legislação anterior, seria concebido por atentado violento ao pudor, a exemplo do fato de um homem ser violentado sexualmente. (GREGO, 2009)

Gentil & Jorge aduzem:

      Tornou-se solucionável, e típica, aquela acadêmica e hipotética situação em que um homem, mediante violência ou grave ameaça, fosse constrangido à conjunção carnal. Inexistia tipo penal adequado a tal conduta, pois inaplicável o antigo art. 214, já que não se tratava de ato diverso da conjunção carnal e, sim da própria conjunção carnal; e era igualmente inaplicável a anterior figura do estupro, que exigia que o constrangimento fosse contra mulher. (GENTIL & JORGE, 2009).

 

Atualmente, a proteção da dignidade humana não mais se restringe as mulheres, mas a qualquer ser humano.

Bitencourt corrobora afirmando que “a moral sexual não é o bem jurídico tutelado, mas sim os bens jurídicos identificados em cada tipo penal, sob pena de converter-se o Direito Penal em instrumento ideológico próprio da Inquisição.” (BITENCOURT, 2012, p. 1135).

Nesse sentido, caso a moral sexual seja considerado um bem jurídico tutelado nos crimes sexuais o Direito se tornaria um instrumento de punição para os agressores que violavam os costumes e morais da sociedade e não diretamente a dignidade, liberdade e personalidade do ser humano.

Acresce o autor:

         Na verdade, quando do exame, in concreto, dos específicos bens jurídicos de cada tipo penal dever-se-ão adotar como parâmetro exatamente os limites contextuais desse elemento normativo-cultural, situando no contexto de um Estado democrático de Direito, com a pluralidade que o caracteriza. Na verdade, esses conceitos prévios dominantes, em determinado contexto social, são considerados pelo legislador no momento legislativo, como também pelo próprio julgador, no momento de concretizar seus preceitos na hora de decidir. (BITENCOURT, 2011, p. 02)

Enfim, segundo Bitencourt o bem jurídico merecedor de proteção é a liberdade sexual, entendida como a faculdade individual de escolher livremente não apenas o parceiro, como, quando, onde exercitá-la, é um bem jurídico autônomo. (BITENCOURT, 2011, p. 02)

No mesmo sentido, Jorio explica “preciso lembrar que a dignidade sexual é mais ampla do que a liberdade sexual. Toda pessoa possui uma dignidade sexual – como parte de sua dignidade humana –, mas nem todos têm liberdade sexual.” (JORIO, 2019, p.44)

A modificação legislativa ao longo dos anos, notavelmente, após a promulgação da Constituição Federal, levou a “vários doutrinadores a criticar a opção do legislador em manter os “costumes” como bem jurídicos protegidos.” (CONUNGUEDES, 2010, p.113)

As alterações legislativas modificaram a tutela de proteção do bem jurídico protegido, isso é, resultado da luta dos movimentos feministas no Brasil, assim os crimes sexuais deixaram de ser crime contra os costumes e passaram a ser tratados como crimes contra a pessoa na legislação penal” (SILVA, apud MARQUES & FERNANDES, 1991, p. 83).

Deve-se compreender que os crimes sexuais são condutas que ferem a liberdade do ser humano, violam a livre disposição do sexo ou do próprio corpo, conforme os desejos e opções da pessoa, isso pode ser tanto quanto a forma de manifestação sexual ou ao destinatário da mesma, de acordo com os limites implicados pela tolerância e o respeito da liberdade sexual do outro.

2.2 ESTATISTICAS DOS CRIMES SEXUAIS

Primeiramente, é necessário pontuar que após alguns acontecimentos criminosos de repercussão geral na mídias tradicionais ou tecnológicas, passou-se a formar um clamor na sociedade ou de grupos sociais a respeito da criminalidade sexuais, e em razão disso, acarretou a exigência de novas políticas públicas para maior segurança da população, em especial, as mulheres, vítimas vulneráveis.

Há tempos tem se registrado altos indices de criminalidade de crimes sexuais, em 2005, foram registrados 8.520 casos de estupro e 7.322 casos de atentado violento ao pudor. (PRUDENTE, 2007)

Hoje, o crime de atentado ao pudor que era penalizado apenas por meio de multa foi revogado, sendo tipificado o crime de importunação sexual.

A Secretaria de Estado de Segurança Pública (Sesp) em Minas Gerais informa que Belo Horizonte enfrenta o desafio de combater os crimes de natureza sexual, poism outros crimes como de patrimônio tem registrado redução, porém crimes sexuais não.

 

(...) na capital 88 casos de estupro nos cinco primeiros meses de 2018, contra 98 no mesmo período de 2019, um crescimento de 11,36%. Os casos confirmados de abuso sexual contra vítimas vulneráveis, como crianças e adolescentes, passaram de 136 para 143 na capital, alta de 5%. (PARANAIBA, 2019)

Esses dados estatísticos revelam que a tanto o estupro como a importunação sexual são crimes comuns na sociedade, é necessário encontrar melhores formas de aplicar a legislação. A fim de contribuir, almeja-se tecer um comentário crítico, dogmático do crime importunação sexual.

2.3 AS RAZÕES DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME IMPORTUNAÇÃO SEXUAL DA LEI N. 13.718/2018.

O Direito Penal meramente repressivo que aplicava penas desumanas e visava apenas o cumprimento da pena como forma de punição, não possui mais guarida no atual cenário do judiciário.

O Direito Penal pode ter um alcance punitivo maior ou menor, conforme a política criminal ou seria do sistema penal em si? Essa não é uma questão fácil de responder, haja vista que o dinamismo da sociedade, seus hábitos e costumes podem determinar de certa maneia o funcionamento do sistema penal vigente de uma época, sendo necessárias alterações constantes, uma vez que o código penal é de 1940. As medidas que visaram a despenalização, por exemplo, representaram o viés de humanização da pena, contudo conforme já explanado anteriormente, atualmente vigora o endurecimento de medidas penalizantes, com propostas de penas mais severas.

Nesse sentido, é importante ressaltar as considerações de Santoro Filho:

 O conjunto de convicções ideológicas, os diversos modos de pensar peculiares aos grupos sociais, portanto, influenciam e informam a política criminal tanto ou mais que as razões científico-jurídicas, motivo pelo qual não conta sempre com uniformidade, pois representa o resultado do enfrentamento no plano das ideias de grupos com posicionamentos distintos. (SANTORO FILHO, 2015, p. 08)

Um exemplo evidente da insuficiência de punibilidade, do ponto de vista social foi à promulgação da Lei de importunação sexual, Lei n. 13.718/18.

A lei prevê pena mais severa para casos de importunação sexual, é considerado crime aquele que tenta praticar na presença de alguém e sem o seu consentimento, ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. É considerado como importunação sexual os seguintes ações: beijo roubado ou forçado, passar a mão, “encoxar” no ônibus ou metrô e fazer cantadas invasivas. A pena para as condutas criminosas é pena de prisão de 1 a 5 anos.

A nova tipificação substituiu a contravenção penal de “importunação ofensiva ao pudor”, mais branda. Esta lei exemplifica que o direito penal serve como instrumento interventivo e transformador da sociedade. A nova lei supre uma lacuna na legislação penal que não previa especificamente a punição para a conduta de divulgação de cena íntima ou cena de estupro por exemplo.

Importante ressaltar que durante anos o Direito renegou a proteção jurídica a mulher, ao tratar a violência doméstica como problema familiar que não merecia a intervenção do Estado. A respeito Streck adverte e promove importante discussão acerca do "problema da relação entre o Direito, a mulher e a sociedade deve ser examinado no contexto da crise do Direito e do Estado e, no meio, a dogmática jurídica." (STRECK, 2003)

Diz, ainda, o autor que não se trata apenas de um problema da mulher, "mas dos demais setores oprimidos da sociedade. A questão da mulher e seu mau trato pelo Direito e pela dogmática jurídica enquadram-se nesta perspectiva.” (STRECK, 2003).

Na época o autor afirmou que "a presença colonizadora dos meios de comunicação de massa é fator importante para a manutenção de um imaginário discriminador, no interior do qual a honra da mulher, por exemplo, é tida como uma extensão da honra masculina." (STRECK, 2003)

Felizmente, ocorreram grandes avanços na legislação brasileira de proteção aos oprimidos, a exemplo, da tipificação do feminicídio.

Por outro lado é importante dizer que a discussão jurídica não se encerra apenas com a promulgação da nova lei objeto de estudo, pois, é necessário, a sua aplicação, investigação, e processamento da queixa ou denúncia, ou seja, tornar efetivo a proteção jurídica por meio da apuração dos delitos, julgamento dos crimes e execução da pena. É preciso investimento público em infraestrutura para melhor aparelhar a polícia, dessa forma bons resultados na repressão a tais crimes são possíveis.

É notável que o Poder Legislativo, é, claramente, mais suscetível a influências por desejos de mudança aflorados da sociedade contemporânea. (SOUZA, 2018)

Nesse sentido, o legislador busca por vezes atender os anseios sociais com o propósito de adequação do ordenamento jurídico à nova realidade social, por vezes, é previsível que podem se autopromover com a elaboração e alteração de leis para satisfazer um clamor público, eivados de sentimentos e paixão.

Cumpre registrar que nem todas as alterações e novas leis são elaboradas em razão do que foi exposto acima. Lado outro, não se critica a elaboração de leis influenciadas diretamente pela sociedade, destaca-se que o direito penal deve estar associado a uma política criminal para a redução do crime.

A respeito Souza adverte que o "Legislativo, de maneira indevida, porém pensada, vem elaborando leis sem seguir o modelo garantista de direito penal que se coaduna com o Estado de Direito." (SOUZA, 2018, p. 09)

A Lei em comento surgiu em razão de um grande clamor popular devido aos incontáveis casos de crimes sexuais, porém de forma alguma a invalida ou a desmerece, ou ainda critica-se a alteração proposta e a tipificação de novos crimes.

Não obstante, a sociedade brasileira, foi tomada por um grande debate público sobre a situação de impotência e insegurança sobre o seguinte dilema: o acusado Diego Ferreira de Novais havia sido preso, solto e preso novamente, na mesma semana, por ejacular numa mulher, passageira e, ainda se esfregar em outra, ambas dentro de um ônibus municipal de São Paulo. Integrantes do sistema de Justiça, ativistas e a população em geral se dividiram: crime de estupro ou mera importunação? (SANTOS, 2018)

Santos afirma que se questionou se devia ou não ser mantido preso. Tratava-se de mais um atentado à liberdade sexual de uma mulher, semelhante aos que acontecem quase que diariamente, quando estão a caminho de casa, da escola ou do trabalho. (SANTOS, 2018)

Essas questões promoveram um grande debate e mobilização pública, principalmente das mulheres para rever a legislação atual que era impotente diante de múltiplos casos de atos sexuais impróprios nos diversos coletivos dos grandes centros urbanos do país.

Aduz que a nova lei busca sanar uma lacuna legislativa:

   (...) que dificultava o enquadramento de determinadas condutas, como os divulgados casos de assédio em espaços públicos e nos meios de transportes, acompanhados ou não de “encoxadas”, “apalpadas” e até “ejaculação”, nas modalidades criminosas até então existentes: contravenção de importunação ofensiva ao pudor, infração de menor potencial ofensivo, com previsão de pena ínfima. (SANTOS, 2018, p.02)

Santos afirma que o Legislativo teria cedido ao populismo penal, contudo, diz que não há como ignorar que há tempos prevalecia nessas situações concretas a sensação de proteção deficiente do Estado, diante da falta de resposta adequada e impunidade dos autores. (SANTOS, 2018)

Diniz corrobora com a exposição de Souza ao dizer que a criação do tipo penal importunação ofensiva ao pudor atende a um antigo desejo da comunidade jurídica, eis que há tempos reivindicava um crime com desvalor mais intenso que a mera contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, revogada, porém sem impor o elevado desvalor do crime de estupro, considerado crime hediondo aplicado atos de extrema gravidade. (DINIZ, 2018)

Nesse sentido, nas palavras da autora o "aprimoramento legislativo também seguiu a tendência das legislações penais de diversos países desenvolvidos, que contemplam o tipo penal intermediário em seus respectivos ordenamentos." (SANTOS, 2018, p. 03) Assim, a pena não seria exagerada ou menos ínfima.

De fato, a legislação anteriormente vigente era praticamente inócua na punição, pois os atos praticados só poderiam ser tipificados como mera contravenção penal, bem como deduzir que a pena não impedia a prática de novos atos, eis que no caso concreto em comento, o autor do fato praticou a contravenção penal seguidas vezes sem se importar com a punição aplicável, não havendo temor de praticar reiteradamente.

Diniz compartilha o mesmo entendimento ao dizer:

Com a nova figura penal, acreditamos que a prática de atos libidinosos de inopino, sem violência ou grave ameaça tampouco grave lesão à liberdade sexual, como o beijo roubado e o toque repentino no corpo, devem ser ora reconhecidos como importunações sexuais, restando afastada a exagerada mas ainda presente capitulação como estupro. (DINIZ, 2018, p.03s)

2.4 DEFINIÇÃO E TIPO PENAL: CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.

A lei n. 13.718/2018 descreve no art. 215-A a modalidade de conduta delituosa, qual seja, praticar — na presença de alguém —, isto é, na presença da vítima, qualquer ato de libidinagem. (BRASIL, 2018)

Dessa forma, pode-se destacar os seguintes elementos que integram a mencionada figura típica: a) conduta de constranger mulher; b) praticar ato libidinagem.

O ato de libidinagem segundo Nucci significa que “todos os demais contatos físicos, passíveis de gerar satisfação da lascívia, reserva-se a expressão atos libidinosos (atos capazes de gerar prazer sexual), muito embora se saiba que a conjunção carnal não passa de uma espécie de ato libidinoso”. (NUCCI, 2010, p.50)

Para Greco “na expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente”. (GRECO, 2012, p. 461)

Assim, o ato de ejacular na presença, ou na própria vítima, como ocorreu no caso narrado anteriormente (ônibus municipal de São Paulo). Pode ser tipificado no novo tipo penal, pois é considerado o ato libidinoso sem que a vítima perceba ou contra o seu consentimento, ainda se o autor do delito proceder ao apalpamento de nádegas, seios, pernas, genitália etc., além do beijo forçado, puxões de cabelo, e outros atos que violam a liberdade sexual da vítima (BITENCOURT, 2018)

O bem jurídico protegido, é a liberdade sexual da vítima, é, portanto, seu direito de escolher quando, como e com quem praticará atos de cunho sexual. Protege-se a liberdade e a dignidade sexuais.

Tais atos são praticados sem o consentimento da vítima, com a intenção de satisfazer a própria lascívia do ofensor ou a de outrem. Em muitos casos concretos, o ofensor vale-se da desatenção da vítima, ou do local, das circunstâncias de tempo e lugar ou inclusive de sua eventual dificuldade de perceber a intenção lasciva do ofensor.

O consentimento é elemento crucial para a tipificação do crime de importunação sexual.

Assim, a ausência de consentimento ou de anuência da vítima na prática de ato de libidinagem, na sua presença, “é uma verdadeira elementar constitutiva negativa deste tipo penal que, se não existir, afastará a própria adequação típica do ato executado.” (BITENCOURT, 2018)

Em outras palavras, havendo o consentimento ou anuência da vítima na prática do ato libidinoso não haverá crime, pois o que o caracteriza é a sua prática sem a anuência daquela. A existência de consentimento na prática de ato libidinoso, na sua presença, afasta a violação à sua liberdade e à sua dignidade sexuais, não se adequando, portanto, à descrição típica. (BITENCOURT, 2018)

O crime de importunação sexual prevê uma penalidade de médio potencial ofensivo, pois a sua pena de reclusão é de 1 a 5 anos, não podendo ser arbitrado fiança em sede policial. Outra mudança significativa é que a ação penal será pública incondicionada para todos os casos (a regra era que fosse condicionada à representação da vítima e incondicionada nos casos de vulnerabilidade).

Já o artigo 61 da Lei das Contravenções Penais: “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: pena- multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis” foi expressamente revogado pela nova lei, nos termos do artigo 3º. (BRASIL, 1941)

Registra-se que o crime de atentado violento ao pudor (art.214/CP) e atentado violento ao pudor mediante fraude foram revogados pela Lei n. 12.015/2009, respectivamente foram substituídos pelo crime de violação sexual mediante fraude previsto no art. 215 do Código Penal e posteriormente, pelo crime de importunação sexual do art.215-A (2018)

O tipo penal é descrito como subsidiário, pois somente será tipificado o crime se o ato não for outro crime mais grave. Portanto, o agente que pratica sexo oral com a vítima, sem a sua anuência, usando de grave ameaça, cometerá o crime de estupro e não o crime do art. 215-A do Código Penal. (ARAÚJO, 2018)

Em suma, segundo Diniz, o novo tipo penal (art.215-A) possui um desvalor mediano apto para dar adequada resposta a violações que eram incompatíveis com o crime de estupro, por proporcionalidade, mas pareciam insuficientemente tratados diante da contravenção, mormente para a opinião pública. (DINIZ, 2015)

A respeito dos inúmeros casos de ejaculações constrangedoras e divulgadas rotineiramente pela mídia no ano de 2018, nos coletivos de transportes públicos, Bitencourt diz:

    (…) os atos cometidos contra o corpo de mulheres, sem que as tenham anuído, tipificam, inegavelmente, este crime, por que preenchem todas as elementares constitutivas desta figura penal. A lamentar somente a impossibilidade de retroagir para alcançá-los, pois o Direito Penal só aplicável a fatos futuros e nunca a passados, posto que antes de sua tipificação não constituíam crimes, devendo-se respeitar o dogma da irretroatividade de norma penal incriminadora. (BITENCOURT, 2018, p. 09s)

Para o autor acima a norma penal deveria retroagir para enquadrar os agressores no novo tipo penal criado, porém o princípio constitucional da irretroatividade da Lex gravior impede alcançar os fatos pretéritos, nos termos do inciso XL do artigo 5o, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. (BRASIL, 1988)

Não há dúvidas que a nova tipificação possibilitou enquadrar inúmeros atos libidinosos que antes eram apenas enquadrados como atentado violento ao pudor do revogado artigo 61 da Lei de Contravenções Penais.

As exposições dos autores acima coadunam com a necessária e urgente alteração legislativa, que não apenas confere maior segurança para as mulheres, mas para toda a sociedade, pois os tipos penais anteriores previam penalidade muito branda ou era elevada, não existindo um tipo penal mediano como salientou Diniz.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O bem jurídico tutelado nos crimes sexuais alterou-se na medica que evolui as legislações, atualmente a tutela não visa à proteção dos bons costumes e da moral, mas a dignidade humana na esfera da liberdade sexual de qualquer pessoa, independente do gênero.

É certo que os inúmeros movimentos civis, de mulheres e chancelados por vários estudiosos do Direito, entenderam que a nova lei penal não foi editada apenas sobre forte emoção, mas também na real necessidade de alterações a cerca da punibilidade, elencando assim uma pena justa para o ato praticado, pois o direito comparado de outros países também tipificaram de forma mediana as condutas libidinosas e sexuais que violavam a liberdade e dignidade sexual.

O crime de importunação sexual possibilitou o enquadramento de vários atos contra a liberdade individual do ser humano, pois o atentado violenta ao pudor não reprimia o agressor no acometimento de crimes.

A nova lei é aplicada a qualquer pessoa, independente do gênero, assim, se engana aqueles que deduzem que a lei n.13.718/2018 protege apenas as mulheres, mas a liberdade e a dignidade de todos.

Pode-se concluir que apenas a tipificação de novas condutas no crime de importunação sexual não significará a diminuição de ocorrências de novos casos, será preciso realizar a implementação de medidas repressivas como o botão de alarme, assim como o monitoramento apropriado para infratores.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Renan. Lei 13.718/18 – Alterações nos crimes contra a dignidade sexual – Importunação sexual, vingança pornográfica e mais! Publicado em: 06/10/2018. Estratégia concursos. Disponível em:<https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/lei-13-718-18-alteracoes-nos-crimes-contra-a-dignidade-sexual-importunacao-sexual-vinganca-pornografica-e-mais/>. Acesso em: 22 nov. 2019.

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