Tem-se litisconsórcio quando, em qualquer dos pólos da demanda – ou em ambos –, concentra-se mais de uma pessoa, cuja relação de afinidade de interesses autoriza a cumulação ^[01].

            O litisconsórcio não pode ser visto como uma forma de intervenção de terceiros porque todos que o compõem são partes no processo, inexistindo subordinação entre eles. Cada litisconsorte é uma parte autônoma e, salvo exceções ^[02], as condutas de um não prejudicam ou beneficiam o outro ^[03]. Esta autonomia entre os litisconsortes não induz, contudo, uma pluralidade de processos; "o processo litisconsorcial é uno, com a peculiaridade de que um dos pólos da relação jurídica processual, ou ambos, abrigam duas ou mais pessoas em vez de uma só em cada um deles." ^[04]

            A pluralidade de partes que configura o litisconsórcio pode ser classificada como: ativa (quando formado no pólo ativo da demanda); passiva (quando a pluralidade está no pólo passivo); mista (quando ocorre em ambos os pólos da relação processual); inicial (quando se forma desde o início do processo); ulterior (forma-se no curso do processo); necessária (advém de determinação legal ou pela própria natureza da pretensão); facultativa (forma-se pela iniciativa e vontade das partes); simples (quando a decisão pode ser diferente para os litisconsortes) e unitária (quando a decisão deve ser a mesma para todos os litisconsortes).

            A presente análise cinge-se ao estudo do litisconsórcio ativo necessário, onde a presença de todas as pessoas ligadas à relação de direito substancial é imprescindível para a análise do feito ^[05].

            O litisconsórcio necessário encontra sua regulamentação no artigo 47 ^[06] do Código de Processo Civil que traz, conforme aponta prestigiosa doutrina, uma evidente falha ao vincular a necessariedade à uniformidade da decisão que será proferida.

            O litisconsórcio necessário não se confunde com o unitário, não sendo este uma espécie daquele; são institutos diversos que podem, ou não, estar presentes conjuntamente. O elemento caracterizador do litisconsórcio necessário ^[07] é a inexistência de facultatividade em sua formação e não a prolação de decisão uniforme para todos que o compõe ^[08], o que torna plenamente possível a existência de decisões diferentes para os diversos litisconsortes ^[09].

            O estudo do litisconsórcio passivo necessário não encontra qualquer dificuldade, existindo, tanto na doutrina quanto na prática, inúmeros exemplos de sua ocorrência. No entanto, quando se discute a existência do litisconsórcio ativo necessário, os processualistas não chegam a um consenso.

            A obrigatoriedade da formação de um litisconsórcio no pólo ativo da demanda torna-se um problema quando um dos litisconsortes não tem interesse na propositura da ação. Com isso, surge o impasse: aceitar sua posição e negar ao outro litisconsorte o direito de ação; ou compelir o litisconsorte a adentrar a relação processual, ainda que contra sua vontade, a fim de resguardar o direito daquele que quer procurar a tutela jurisdicional? ^[10]

            Nelson Nery Junior defende, com supedâneo na parte final do próprio artigo 47 do CPC ["(...) caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo"] e seu parágrafo único ["O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo"], a possibilidade de citação do litisconsorte ativo necessário que, voluntariamente, não integre a lide.

            Para este entendimento, apóia-se em uma interpretação sistemática do artigo 47 com o artigo 213, também do Código de Processo Civil, que define a citação como ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado. Com isso, o ato de citar abrange tanto o réu quanto qualquer interessado na ação, o que tornaria plenamente possível a citação do litisconsorte ativo necessário que, voluntariamente, não queira integrar a demanda ^[12].

            Esse posicionamento não é unânime. Inúmeros doutrinadores de peso, apoiando-se em uma interpretação literal do artigo 47 do CPC, defendem a impossibilidade de citação daquele que deveria figurar, necessariamente, no pólo ativo da ação, com o argumento de que o ato de citar presta-se, exclusivamente, a dar ciência, àqueles que ocuparão o pólo passivo, da existência de uma demanda ajuizada em seu desfavor.

            Com isso, Cândido Rangel Dinamarco vê, com muita cautela, a figura do litisconsórcio ativo necessário e rechaça, com veemência, a utilização da citação no caso em análise ^[13]. Em passagem de sua mais recente obra ^[14], ele explica,

            Não obstante seu posicionamento contrário à citação, Dinamarco reconhece que o Código de Processo Civil dá margem a dúvidas quando se verifica que o artigo 952, em que pese reconheça a legitimidade para que qualquer condômino promova a ação demarcatória de imóvel comum, sua parte final determina a citação dos demais como litisconsortes ^[15].

            Os inúmeros equívocos contidos ao longo do CPC impedem que qualquer teoria fie-se, com absoluta certeza, em seu texto. No entanto, este dispositivo (art. 952) presta-se a auxiliar o embasamento da teoria que defende a citação do litisconsorte ativo necessário que se nega, voluntariamente, a litigar.

            Contudo, o óbice da citação não é o único enfrentado pela figura do litisconsórcio ativo necessário. Há, ainda, um conflito de princípios na pluralidade necessária de autores. Obrigando o litisconsorte necessário a litigar, fere-se seu direito à liberdade; por outro lado, respeitando sua vontade, viola-se o direito da ação daquele que não poderá ir a juízo sem a presença do outro. Como ponderar tais interesses e escolher qual princípio deverá ser relativizado? A doutrina, mais uma vez, não chega a um consenso.

            O direito à liberdade, previsto no inciso II [ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei] do artigo 5º da Constituição Federal, não é absoluto, submetendo-se a eventuais limitações trazidas pelos textos legais. Já o acesso à Justiça [Art. 5º... XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito] não pode sofrer a mesma limitação, tendo em vista que o texto constitucional não fez qualquer restrição ao exercício do sobredito direito.

            Têm-se, aí, duas situações distintas que demandam uma interpretação conjunta: de um lado o direito à liberdade que pode ser limitado por lei e de outro o direito a invocar a tutela jurisdicional que não sofre restrição alguma. Esta sistematização torna possível a conclusão de que a lei pode limitar a liberdade, mas sem afastar a prestação jurisdicional; com isso, torna-se possível a defesa da citação do litisconsorte necessário ativo que não queira participar da ação: mitiga-se sua liberdade para garantir o acesso à Justiça de seu colegitimado ^[16].

            A citação do litisconsorte ativo necessário é, portanto, solução que melhor se adequa à ponderação de garantias trazidas pelo texto constitucional. Não há como ser mantida a convivência simultânea de ambas, visto que são, no caso presente, excludentes. Com isso, a interpretação mais satisfatória é a trazida por Nelson Nery e tantos outros: determinar a citação do litisconsorte necessário para ingressar no pólo ativo da ação. Com isso, o litisconsorte é chamado ao feito para ingressar no pólo ativo, sendo-lhe, contudo, aberta a possibilidade de manter-se inerte ^[17] ou não aceitar e ingressar no feito ao lado do réu para contestar o pleito do autor que não lhe interessa ^[18].

            Não obstante a citação do litisconsorte, sua inércia - como apontado por Dinamarco - não pode ser considerada como revelia, cujos efeitos afetam, tão-somente, os réus ^[19]. Neste ponto, de fato, o litisconsorte não pode ser compelido a vir a juízo manifestar-se. Sua citação serviu para regularizar a relação processual e, por conseqüência, submetê-lo, ao final, aos efeitos da decisão proferida (limites subjetivos da coisa julgada material). Assim, uma vez ciente da existência da demanda e de sua inclusão nela, o litisconsorte pode permanecer inerte e aguardar o desenrolar do feito. A não participação ^[20] do litisconsorte, de acordo com o artigo 47 do CPC, é causa de ineficácia da sentença e, conseqüentemente, de extinção do feito, sem julgamento de mérito ^[21]. Dinamarco defende, nessa hipótese, a nulidade absoluta da sentença e o cabimento de ação rescisória com supedâneo no artigo 485, V do CPC ^[22]. Esse entendimento encontra resistência em doutrinadores que a classificam de inexistente (inutiliter datur) e, por conseqüência, inapta à produção de coisa julgada (restando afastado o cabimento de ação rescisória). ^[23]

            A figura do litisconsórcio ativo necessário está, conforme visto, longe da bonança. As soluções possíveis são diversificadas e a doutrina divide-se – com nomes de peso em ambos os lados – entre elas. A discussão abrange, inclusive, o cenário constitucional, tendo em vista a batalha de princípios travada. Qualquer conclusão foge do absolutismo e da unanimidade.

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            A hipótese da citação do colegitimado ativo encontra forte resistência na doutrina tradicionalista. Não obstante Dinamarco seja célebre defensor da instrumentalidade do processo ^[24], sua visão quanto ao litisconsórcio ativo necessário não confere qualquer efetividade ao sistema processual, impedindo a prestação de tutela jurisdicional àquele que não pode contar com a participação de seu colegitimado. Não se pode, é certo, compelir ninguém a litigar; no entanto, não é facultado, ao Estado, quedar-se inerte observando o perecimento do direito de um cidadão que necessita da tutela de seu poder-jurisdição.

            As situações devem ser analisadas in concreto e a atuação jurisdicional deve se pautar pelo critério do interesse/necessidade (interesse na propositura da demanda/necessidade de participação do colegitimado). A obrigatoriedade da pluralidade de partes aliada à obrigatoriedade da prestação jurisdicional traz a necessidade de intervenção do Estado para compelir o litisconsorte ativo omisso a ingressar no feito. O respeito à liberdade deste residirá na garantia de opção em dr manter inerte, a despeito de sua citação.

            Os precedentes jurisprudenciais norteiam-se, para análise do litisconsórcio ativo necessário, na relação substancial que deu origem à demanda, verificando, em seu contexto, a obrigatoriedade, ou não, do exercício conjunto do direito material. Com isso, seu campo de existência estaria, segundo entendimentos, bastante reduzido, se não inexistente ^[25].

            Com tais considerações, o presente estudo demonstra a ausência de consenso na análise do litisconsórcio ativo necessário. De um lado, alguns doutrinadores posicionam-se pelo respeito do direito à liberdade daquele que não quer litigar e, de outro, tem-se a garantia do acesso à justiça para aquele que pretende invocar a tutela jurisdicional.

            Não há certo ou errado. Há posicionamentos e entendimentos que, em ambos os casos, fundamentam-se em prestigiosos argumentos. No entanto, a despeito do brilhantismo que permeia os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco, a possibilidade de citação do colegitimado que não queira ingressar, voluntariamente, na ação não pode ser rechaçada.

            O acesso à Justiça e à tutela jurisdicional não pode ser limitado porque um – ou vários – colegitimado não quer figurar no pólo ativo da demanda. Posicionamento nesse sentido coloca o litisconsorte na posição de cativo do outro que pode chegar, inclusive, ao extremo de negociar seu ingresso no feito.

            O acesso à Justiça deve ser garantido a todos, indistintamente, que necessitam da tutela jurisdicional, estando – ou não – a demandar sozinho. Àquele que não tenha interesse no feito, resta a opção de manter-se inerte e aguardar o desenrolar do processo.

BIBLIOGRAFIA

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            DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6º ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1998.

            ___________________________. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. 5º ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2005.

            __________________________. Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros Ed., 1994.

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            MEDINA, José Miguel Garcia. Litisconsórcio Necessário Ativo – Interpretação e Alcance do Art. 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, V. 777, p. 41-56, 1989.

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            NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 5º ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

            SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I. 4º ed.. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.

            TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de Processo Civil: litisconsórcio e assistência. São Paulo: Ed. LTr, 1999.

            THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 2º ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998.

NOTAS

            Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo."