RESUMO: Para qualquer contratação ou aquisição pela Administração Pública é necessária ser precedida de licitação e para a maioria dos processos licitatórios é indispensável se iniciar com uma pesquisa de preços onde se afere o valor médio de mercado para aquela contratação ou aquisição. O grande problema está em avaliar de forma correta a real importância que tem a pesquisa de preço, ou de mercado, nas licitações públicas. A hipótese da pesquisa de preço bem elaborada evidencia ao administrador público, agente elaborador desta fase da licitação, que é nesse momento do processo licitatório que se pode medir o sucesso ou o fracasso da licitação e a justificativa para isso se encontra no elevado número de processos licitatórios realizados, no ano de 2018, somente no âmbito do Governo Federal, com aproximadamente 145 mil processos e um gasto de mais de 42 bilhões de reais. Portanto, objetivo geral deste artigo é avaliar a influência das pesquisas de preços nas licitações e o seu papel fundamental nos processos licitatórios. De modo a alicerçar o desenvolvimento desse artigo foram pesquisados alguns autores e estudiosos renomados no assunto, tais como o Professor Ronny Charles, especialista em Gestão Pública e coordenador da Pós-graduação em Licitações e Contratos da Faculdade Baiana de Direito, além da autoria de diversos livros e artigos. Também o Auditor da CGU, Franklin Brasil Santos, com sua tese sobre as compras públicas no Estado do Mato Grosso, no qual evidencia um descaso com as pesquisas de mercado naquele governo nas aquisições de medicamentos. Mas a principal fonte de pesquisa foi a jurisprudência do TCU, por meio dos Acórdãos expedidos. Com essas pesquisas foi possível obter o resultado que buscou esse artigo: o desmazelo com as pesquisas de preço nas licitações. Para chegar a essa conclusão a metodologia utilizada será a de revisão bibliográfica, com uma análise minuciosa sobre a legislação, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e artigos e periódicos de professores e autores sobre o assunto.
Palavras-chave: Licitação, Pesquisa, Preços, Jurisprudência.
1. INTRODUÇÃO
Toda aquisição ou contratação que qualquer órgão público, de qualquer dos três poderes, pretendam realizar, seja uma compra de uma caneta ou uma construção de uma plataforma de petrolífera, deve ser realizada mediante um processo licitatório. Todo processo licitatório deve se iniciar com um planejamento. E é nesse planejamento que está incluída a pesquisa de preços, peça essencial que compõe o processo administrativo, e, muito mais do que isso, tem a função de aferir o valor médio que determinado produto ou serviço está custando no mercado e pelo qual a Administração Pública está disposta a pagar.
Este artigo mostra o quão importante a pesquisa de mercado se mostra nas licitações e quão poucas são as remissões sobre o tema no universo jurídico. Os principais pontos abordados apresentam a legislação, jurisprudência e doutrina do assunto, além de esclarecer e orientar qual a melhor maneira na elaboração dessas pesquisas.
O objetivo geral deste artigo é avaliar, de maneira concisa, qual a influência que as pesquisas de mercado, ou pesquisas de preços, ou, conforme a legislação, as estimativas de custos, têm no processo licitatório, e a justificativa para isso está no grande volume de aquisições e contratações que a Administração Pública faz. Somente no Governo Federal, em 2018, mais de R$ 42 bilhões em dinheiro gasto com licitações. Portanto, se algumas das pesquisas de mercado que antecederam às compras públicas tiveram, hipoteticamente, sido realizadas de maneira incorreta, pode ter sido gerado um dano erário de valores absurdos aos cofres públicos. Porém isso só se saberia com uma análise minuciosa de cada processo, e entende-se, que essa análise foi realizada anteriormente à contratação ou aquisição.
A vida do administrador público que trabalha nessa área não é nada fácil. Ele esbarra em questões que vão além de sua competência, como a recusa de fornecedores em fornecer orçamentos, por saberem que essa pesquisa é prévia à contratação propriamente dita, ou simplesmente por não participarem de licitações. O administrador tem que estar atento, fazendo uma análise crítica dos orçamentos quando são fornecidos, pois o ambiente de fornecimento de pesquisas tem se mostrado viciado no sentido de que quando os fornecedores respondem às pesquisas, geralmente seus valores estão inflados, pois esses fornecedores, sabendo da disputa que ocorrerá posteriormente no certame, apresentam preços com margem de lucro elevada para poderem competir com outros fornecedores.
A revisão bibliográfica utilizada como metodologia foi essencial para se chegar aos resultados desse trabalho. As remissões feitas pelo Tribunal de Contas da União e os estudos publicados por alguns autores renomados no assunto, apesar de serem parcas, deram grande direcionamento para se chegar às conclusões deste assunto.
2) DESENVOLVIMENTO
2.1) A PESQUISA DE PREÇO NAS LICITAÇÕES
No âmbito das compras públicas a regra é licitar, e para toda licitação, das modalidades previstas no Art. 22 da Lei nº 8.666/1993 e da modalidade prevista na Lei nº 10.520/2002, a pesquisa de preços é obrigatória.
Na esfera do Governo Federal foram realizadas em 2018 aproximadamente 145 mil processos licitatórios que foram contratados, acarretando num gasto público de mais de R$ 55 bilhões de reais. Desses R$ 55 bilhões, pouco mais de 24% foram de inexigibilidades de licitações, que nesse caso não são necessárias pesquisas de mercado, haja vista tratar-se da inviabilidade de concorrência entre fornecedores, quando há somente um fornecedor para determinado objeto. Então restam outros 76%, que em reais somam aproximadamente R$ 42 bilhões, oriundos de processos licitatórios, ou a dispensa dele (Art. 24 da Lei nº 8.666/1993), em que tiveram, obrigatoriamente, sido iniciados com a pesquisa de preços1
A pesquisa de preço, ou pesquisa de mercado, é uma das principais, senão a principal, peça do processo licitatório, pois é com ela que se afere, ou que se pretende aferir, o valor de mercado de determinado produto ou serviço a ser licitado. É nesse momento do processo que se obtém a estimativa de custo da licitação, que no futuro, se bem-feita, o sucesso da licitação, economia ao setor público, etc, se mal feita, o fracasso da licitação, o uso indevido de recursos públicos e o pior dos problemas: o dano ao erário.
Dentre as várias funções que a pesquisa de mercado têm no processo licitatório, “a principal é garantir que o Poder Público identifique o valor real do bem ou do produto para uma pretensa contratação, de forma que o preço a se pagar seja justo e esteja compatível com a realidade de mercado” (STJ, 2017, p. 5). Ainda, destacam-se outras, tais como:
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informar o preço estimado e justo que a Administração está disposta a contratar;
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definir a modalidade licitatória;
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identificar jogo de planilhas;
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conferir maior segurança na análise da exequibilidade da proposta ou de itens da proposta;
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impedir a contratação acima do preço praticado no mercado;
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servir de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas apresentadas;
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garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração.
Portanto, fica claro a importância da pesquisa de preços dado o montante gasto com as aquisições públicas. Justifica-se por si só uma maior atenção ao tema, pois, hipoteticamente, se algumas dessas contratações tiverem sido realizadas de maneira displicente quando da realização da pesquisa de preço, qual dano poderia ter ocorrido!? Qual o valor que poderia ter sido economizado dos cofres públicos, recurso vindo do contribuinte!?
2.2) REVISÃO DA LEGISLAÇÃO
A previsão da pesquisa de preços está presente na Lei nº 8.666/1993 – que será chamada, a partir deste ponto, de LLC, forma abreviada do nome “Lei de Licitações e Contratos” - art. 15, § 1º, em que determina que o registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. Outros artigos da LLC dispõem acerca da pesquisa de preço, as vezes relatada como “estimativa de custos”. Cabe destacar aqui o Art. 40,:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;
Há outros artigos da LLC que abordam o tema, tais como o Art. 43, nos incisos IV e V que trata da conformidade da estimativa de custos (pesquisa de preços) com o edital e o Art. 44, que trata do julgamento das propostas nas licitações.
O tema pesquisa de preços não se restringe à LLC. O mesmo está presente no Decreto nº 7.892/2013 (alterado pelo Decreto nº 9.488/2018), que regulamenta o sistema de registro de preços, que determina em seu Art. 5º:
Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: IV – realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e, consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do art. 6º deste Decreto;
Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.
Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:
XI – realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade. (grifo nosso)
Com o intuito de facilitar o trabalho dos administradores públicos no tocante à realização da pesquisa de mercado, o então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (hoje integrado ao Ministério da Economia), por meio de sua Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, expediu, em 27 de junho de 2014, a Instrução Normativa nº 5, alterada pela Instrução Normativa nº 7, de 3 de abril de 2017, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral nos procedimentos licitatórios de toda a Administração Pública Federal.
Cabe, a fim de elucidação e entendimento, citar toda a Instrução Normativa, que não é extenso, possui apenas 6 artigos:
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto nesta Instrução Normativa os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG).
Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:(Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
I – Painel de Preços disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br; (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
II – contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
III – pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
IV – pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma combinada ou não, devendo ser priorizados os previstos nos incisos I e II e demonstrado no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
§2º Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
§3º Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde que devidamente justificados pela autoridade competente. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
§4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
§5º Para desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.(Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
§6º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)
Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação.
Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a cinco dias úteis.
Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.
Art. 5º O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica a obras e serviços de engenharia, de que trata o Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013.
Art. 6º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
Parágrafo único. Esta Instrução Normativa não se aplica aos processos administrativos já iniciados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)
A publicação desta Instrução Normativa facilitou o entendimento dos administradores públicos nas realizações das estimativas de preços, pois dá o passo a passo para a elaboração da mesma. O portal Painel de Preços, que filtra todos as aquisições e contratações dos Órgãos Federais, seja com licitação, ou dispensa e inexigibilidade dela, se tornou uma ferramenta extremamente facilitadora para os pesquisadores de preços. Esse painel apresenta os valores que as aquisições de materiais e contratações de serviços foram empenhados, sendo o relatório emitido pelo portal um documento válido no processo, com o valor de uma pesquisa de mercado.
Como se observa, às remissões feitas pela legislação avulta a importância do tema, que não se deve tratar de maneira simplória ou negligente, pelo contrário, é assunto vital para o bom andamento do certame.
2.3) REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA
A jurisprudência acerca das pesquisas de preços tratam, geralmente, de interpretações e interpelações pontuais. A medida que os problemas relativos ao tema surgem é que são tratados.
Ronny Charles (2013, p. 1) comenta que, pouco discutido “pela doutrina, a estimativa de custos da futura contratação (pesquisa de preços) é um gargalo a ser superado na condução dos certames, merecendo análise mais detida e propostas de aperfeiçoamento das rotinas até então estabelecidas”. É nítido para quem trabalha nesta área, que este tema é negligenciado, sem se darem conta do aspecto fundamental que possui no certame licitatório uma pesquisa de preços bem-feita.
A pesquisa de preços geralmente, porém erradamente, é realizada apenas para compor o processo licitatório, para mera aferição do preço médio, deixando de lado o papel primordial da mesma: expressar fidedignamente o preço de mercado dos itens a serem adquiridos ou contratados.
O Governo do Distrito Federal promoveu em 2013 certame licitatório para aquisição de medicamentos com preço total estimado em R$ 85 milhões, sendo adjudicado ao valor de R$ 12 milhões ao término do certame. Um item que no Termo de Referência foi estimado em R$ 3.390,00 acabou sendo aceito ao valor de R$ 34,80, diferença extraordinária (no sentido pejorativo da palavra) de quase 10.000%. Está claro que isso não foi economia. Das duas uma, ou as duas: ou a pesquisa de mercado foi absurdamente relaxada ou a descrição do item foi contraditória, sendo que na segunda, automaticamente acarreta o erro da primeira. O mais absurdo foi a explicação da Secretaria de Saúde do Governo para justificar tamanha diferença, informando que o valor do Termo de Referência é “apenas um valor estimado, referencial”, que o que vale mesmo é o valor final da licitação (SANTOS, 2015, p. 4).
Infelizmente esse tipo de pensamento está presente na grande maioria dos administradores públicos que trabalham com as licitações. Esse tipo de economia, do preço de referência menos o valor final da licitação, é uma economia irreal, que não reflete a verdadeira vantajosidade que obteve a Administração Pública. Neste ponto, Santana (2006, p. 26) explica:
Se o valor estimado para contratação (valor orçado) pela Administração Pública não for um dado muito bem coletado (ou seja, se a estimativa for irreal), a redução obtida, enquanto resultado do contraste matemático entre o valor orçado e o valor contratado, não está refletindo a economia anunciada.
O jornal O Globo, de 30/01/2011, lançou a manchete “Sobrepreço na compra de remédios, um mal nacional”, no qual apresenta relatórios da CGU em que esta detectou variação de até 17.000% em preços de medicamentos de alguns municípios (Benevides e Mercedes, 2011). Se nesse caso específico, essa variação ficasse apenas no valor estimado, o prejuízo seria menor, porém esse foi o valor final da licitação.
Nesse mesmo raciocínio, Lacerda (2012), avaliou alguns pregões eletrônicos, realizados em 2011, com o objeto de aquisição de resma de papel A4. O preço de referência, entre todos os certames avaliados, foi de aproximadamente R$ 46,00, e o valor final homologado variaram entre R$ 6,80 a R$ 15,82, variação de 130% dos valores adjudicados, porcentagem que é maior se comparado com o valor estimado. O que se pode concluir até agora é que: quanto maior o valor estimado, quanto menos refletir o valor de mercado, maior será o preço adjudicado; quanto menor for a variação de entre o valor estimado e o valor adjudicado, melhor refletido está o valor de mercado (considerando uma pesquisa de mercado bem realizada).
Mas o que o administrador deve fazer para realizar a pesquisa de mercado que represente o real valor de mercado? Esta resposta está em vários acórdãos do TCU, e claro, na legislação e na capacidade e probidade dos realizadores da pesquisa.
A IN 03/2017 elenca as quatro possibilidades de pesquisa: Painel de Preços do Governo Federal, contratações similares de outros órgãos, pesquisa em sítios eletrônicos ou mídia especializada e pesquisa direta com fornecedores, respectivamente.
A melhor maneira de se realizar uma pesquisa bem-feita é utilizar mais de um dos parâmetros citados, não se restringindo a apenas um. Lembrando que a pesquisa deverá conter um mínimo de três preços para compor um processo, sendo possível a utilização de menos do que três preços, excepcionalmente, mediante justificativa muito bem fundamentada da autoridade competente do órgão.
O TCU já se manifestou em diversos acórdãos:
A estimativa que considere apenas cotação junto a fornecedores pode apresentar preços superestimados, uma vez que as empresas não têm interesse em revelar, nessa fase, o real valor a que estão dispostas a realizar o negócio. Os fornecedores têm conhecimento de que o valor informado será usado para a definição do preço máximo que o órgão estará disposto a pagar e os valores obtidos nessas consultas tendem a ser superestimados (Acórdão nº 299/2011 – Plenário).
O administrador público responsável pela elaboração da pesquisa de mercado não deve ater-se a somente um parâmetro dos permitidos na IN 05/2014, pelo contrário, a utilização de mais de uma das ferramentas de pesquisa de preços pode propiciar uma aferição mais exata dos preços praticados no mercado, tornando o certame mais competitivo e vantajoso para a Administração Pública (Acórdão nº 2469/2016 – Plenário).
…ausência de orçamento do objeto a ser contratado com base em uma “cesta de preços aceitáveis”, oriunda, por exemplo, de pesquisas junto a cotação específica com fornecedores, pesquisa em catálogos com fornecedores, pesquisa em bases de sistema de compras, avaliação de contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de RP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas, expurgados os valores que manifestamente não representem a realidade do mercado e, ainda, devidamente detalhado a ponto de expressar a composição de todos os custos unitários (Acórdão nº 5323/2010 – 1ª Câmara).
As estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de SRP, avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes (Acórdão nº 2637/2015 – Plenário).
É fácil, após lido os trechos dos acórdãos, entender que o TCU preza pela utilização mesclada da IN 03/2017. Essa orientação se dá pelo fato de ser possível prever quais erros poderiam ocorrer caso se utilize apenas um dos parâmetros numa coleta de preços de mercado.
A pesquisa de mercado, claramente, é fundamental no processo licitatório. Ela é quem baliza todo o andamento do certame, possibilitando o seu sucesso ou o seu fracasso. Se muito bem realizada, a Administração Pública obterá a vantajosidade prevista no art. 3º da LLC, se mal feita, poderá ocorrer dano ao erário.
2.4) ELABORAÇÃO E ERROS COMUNS DAS PESQUISAS DE PREÇOS
A pesquisa de preço deve reunir, no mínimo, algumas informações como CNPJ da empresa, razão social, endereço, descrição detalhada do objeto, unidade de medida, quantidade, valor unitário, data, local, assinatura do responsável, método adotado para obtenção daquela pesquisa, etc. O ideal é que contenha o maior número de informações possíveis.
A melhor maneira de se elaborar uma pesquisa de preço bem-feita é, conforme já citado acima, utilizando, como orienta o TCU, uma cesta de preços aceitáveis. Essa cesta de preços nada mais é do que uma mescla dos parâmetros previstos no Art. 2º da IN 03/2017, ou seja, realizar um orçamento direto com o fornecedor do ramo compatível, outra pesquisa de algum sítio eletrônico de venda e outra de contratos ou atas vigentes de órgãos públicos que tenham adquirido ou contratado o mesmo objeto que se pretende nessa nova licitação. Dessa maneira é factível obter com máximo de eficiência o preço de mercado do produto ou serviço que se pretende adquirir, pois reflete o real valor de mercado em todos os cenários possíveis. Mas na prática não é o que acontece. Geralmente o que se vê são os agentes utilizando apenas um dos parâmetros, que não é incorreto, mas não é o mais eficiente.
Por exemplo, quando se utiliza apenas orçamentos, no mínimo três, do citado no inciso I ou II, do Art. 2º da IN – que são as aquisições ou contratações, de atas ou contratos vigentes, de outros órgãos públicos, na maioria das vezes pode ocorrer uma licitação deserta ou fracassada, quando não há participantes ou quando não há propostas válidas. O motivo disso acontecer é que, o preço dos produtos vigentes, nas atas ou contratos, que serão utilizados como parâmetro de uma nova licitação, estão defasados, pois para chegar àquele valor já ocorreu uma pesquisa de mercado, já houve uma disputa entre os fornecedores, portanto, o valor estimado dessa maneira tem grandes chances de estar intempestivo.
Há ainda um problema maior na utilização dos preços coletados apenas de atas ou contratos de órgãos públicos. Caso a(s) licitação(ões) que foi utilizada como pesquisa esteja com sobrepreço, este erro se disseminará no setor público, pois a administração não utilizará o menor preço do mercado, e sim o valor pago por determinado órgão comprador (Acórdão TCU nº 1378/2008 – 1ª Câmara).
Outro parâmetro muito utilizado é o constante do inciso III, que trata das pesquisas pela internet. Essa é a maneira mais fácil e rápida, no caso de aquisição de bem comum, de se utilizar para conseguir valores para estimar uma licitação. Basta entrar em lojas virtuais consolidadas no mercado, digitar o produto, obrigatoriamente colocar o frete e pronto, se tem um orçamento válido. Nesse tipo de orçamento pode ocorrer o mesmo problema previsto no parágrafo anterior: licitação deserta e/ou fracassada.
Os preços de produtos da internet geralmente são menores do que os valores dos vendidos diretamente em lojas físicas, pois na maioria das vezes o fornecedor do produto gasta menos com aluguel e demais custos com espaço físico, funcionários, etc, por esses motivos os preços mais baixos. Portanto, não é recomendável a utilização desse parâmetro isoladamente.
O último método do Art. 2º é o inciso IV, pesquisas realizadas diretamente com o fornecedor. Nesse caso, em vez de resultar numa licitação deserta ou fracassada, pode ocorrer um problema maior: sobrepreço nas licitações. E o motivo é simples: os fornecedores não querem revelar seus reais preços antes da fase de disputa da licitação.
Quanto a esse método, há diversas formas de serem obtidas. Pode ser por telefone, no qual o agente que faz a pesquisa se responsabiliza pelo preço coletado e apresentado na proposta; pode ser a solicitação por e-mail; pedidos presenciais ou cotações de próprio punho, se possível, que é quando o agente vai até o estabelecimento e cota diretamente os preços praticados pela empresa no varejo, o chamado “preço de balcão”, necessitando, para melhor formalização do processo, da assinatura de algum vendedor ou responsável, e caso este se recuse, assinatura própria, como no método por telefone. Esta última modalidade de pesquisa junto ao fornecedor tende a ser mais clara, pois o preço coletado ali é o mesmo ofertado a qualquer outra pessoa.
Porém, como nada é fácil na vida do administrador público, a cotação diretamente com os fornecedores também possui inconvenientes. Ronny Charles (2013) comenta que os fornecedores, quando respondem às solicitações para preenchimento de propostas, não apresentam fielmente seus valores, e que muita das vezes sequer respondem, dado o dispêndio de funcionários e tempo destes na elaboração. Nesse entendimento, ele escreve:
Ademais, nada impede que o fornecedor consultado apresente uma proposta fictícia e com sobrevalor, na pesquisa de preços, visando ampliar o limite máximo para contratação do certame que ele pretende participar. É comum, aliás, a identificação deste tipo de incoerência. Empresas que apresentam estimativas de custos maiores, na pesquisa de preços, do que as propostas por ela apresentadas posteriormente, durante o certame.
Nelson (2011) também tem o entendimento do descaso dos fornecedores em repassar orçamentos fidedignos:
Os preços quando obtidos adequadamente, em propostas efetivamente realizadas por empresas de mercado, se avaliadas em níveis apropriados pode-se verificar uma contaminação residual na precificação, seja porque a empresa que cota não participa de licitações públicas, seja porque os preços são fornecidos justamente por quem vai participar e, de antemão, estão com margem de lucro elevada.
O TCU alertou:
A estimativa que considere apenas cotação de preços junto a fornecedores pode apresentar preços superestimados, uma vez que as empresas não têm interesse em revelar, nessa fase, o real valor a que estão dispostas a realizar o negócio. Os fornecedores têm conhecimento de que o valor informado será usado para definição do preço máximo que o órgão estará disposto a pagar e os valores obtidos nessas consultas tendem a ser superestimados. (Acórdão nº 299/2011 – Plenário)
Quando fornecidos, os administradores públicos têm de verificar a confiabilidade que esses trazem ao processo licitatório. Os fornecedores, como dito anteriormente, não estão interessados em, na hora da pesquisa de mercado, revelar o verdadeiro preço que estão dispostos a oferecer pelo objeto no momento da fase de lances do certame. Os preços ofertados naquela fase geralmente são inflados. Por meio do Acórdão 2.1949/2014, o TCU reconhece que os fornecedores não querem revelar aos outros potenciais concorrentes quais os valores a que estão dispostos a apresentar no certame licitatório.
Cabral (apud SANTOS, 2015) realizou um estudo no qual observa uma variação de 50%, para mais, no preço de produtos refletidos na pesquisa de mercado, em comparação aos reais valores daqueles produtos no mercado. E ainda comenta:
Os fornecedores adquiriram através dos tempos, o conhecimento do processo de formulação dos preços referenciais e quando consultados para a formulação dos mesmos nos itens que lhe interessam a comercialização, ofertam preços manifestadamente superiores, sabendo que influenciarão na determinação da média geradora dos preços que servirão para comparação com os preços apresentados posteriormente pelos mesmos em suas propostas, gerando preços referenciais com a influência desta distorção, verificando-se sempre maiores do que os efetivamente praticados no mercado.
Outro erro comum, que compromete a realização de uma pesquisa bem-feita, é a apresentação de uma descrição do produto ou serviço inconsistente e muito vaga. A má descrição do objeto está relacionada diretamente com a realização de um orçamento ruim, impreciso. Santos (2015), assim descreve:
Para adequada coleta de preços é imprescindível a especificação adequada do objeto. Isso inclui a correta avaliação do mercado fornecedor, as opções disponíveis, marcas e modelos representativos, condições comuns de fornecimento, especialmente quando houver diversos fabricantes. O desempenho da pesquisa de preços é uma função direta da qualidade da especificação do objeto. Quanto pior a descrição do que se pretende comprar, pior a coerência dos preços de referência.
Além dos problemas já relatados aqui, somam-se a eles a dificuldade dos agentes administrativos na obtenção de orçamentos, pois muitos fornecedores, principalmente aqueles que não participam de licitações, se recusam a responder a pesquisas de preços, pelo simples fato de não ser de seus interesses.
Os agentes elaboradores das pesquisas e que coletam os preços no mercado têm que fazer uma análise crítica de cada orçamento que irá compor o processo, e seguir a recomendação do TCU sobre a “cesta de preços”, além de, conforme orienta o Acórdão nº 2816/2014, Plenário, não restringir a pesquisa de preços a cotação de potenciais fornecedores.
Na leitura da jurisprudência apresentada, é nítido que a utilização isolada dos parâmetros do Art. 2º da IN 03/2017 está fadada ao fracasso, em cada uma delas há problemas observados, e a afirmação de que apenas três orçamentos refletem o valor de mercado é nula.
2.5) ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DOS RESULTADOS
Analisando o exposto nos subtópicos anteriores percebe-se que a questão da pesquisa de preços nas licitações não é algo simples. O administrador público fica entre a cruz e a espada na hora de elaborar a pequisa de preço: a recusa de muitos fornecedores em ceder as pesquisas; a desconfiança que os preços obtidos trazem ao certame; e, principalmente, a legislação imprecisa ao definir o modo ideal de elaboração da pesquisa.
Sobre esse último aspecto – legislação imprecisa na definição do modo de elaboração da pesquisa – está o maior problema. A jurisprudência do TCU informa sobre a cesta de preços, a mescla dos parâmetros previstos na IN 03/2017, porém, a legislação não impede a utilização isolada dos mesmos. Na instrução normativa anterior à nº 03/2017, a 05/2014, havia a previsão da utilização de apenas um orçamento, e não três, do previsto no inciso I do Art. 2º, que são as aquisições de outros órgãos públicos. Quanto a isso, é óbvio que, na possibilidade de abreviar essa fase da licitação, o administrador público elaborador da pesquisa opte pelo modo mais fácil e rápido. A legislação devia ser mais direta no tocante a exigência da utilização da cesta de preços, somente a orientação não é suficiente, pois, se a própria norma não proíbe a utilização isolada dos parâmetros, as autoridades competentes que autorizam a abertura de certames licitatórios não têm embasamento peremptório para barrar as pesquisas feitas dessa maneira.
A Advocacia-Geral da União (AGU) já emitiu parecer sobre esse assunto, não se posicionando concretamente, pois diz que “é juridicamente viável eleição de apenas um dos parâmetros para a formação do preço estimado da contratação” (Parecer nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU). E é esse órgão, por meio da Consultoria-Jurídica da União (CJU), que é quem faz a análise e emite pareceres de muitos certames de órgãos federais. Portanto, se a AGU/CJU exigisse dos seus analisados as pesquisas de preços efetuadas por meio da mescla dos parâmetros, estaria superado um dos grandes dilemas de quem trabalha nesse meio.
Dessa maneira, enquanto as determinações e orientações não forem diretas, o elaborador irá escolher o parâmetro mais conveniente ao seu gosto, pois, assim como há fornecedores que não querem fornecer orçamentos, também há administradores que não estão totalmente comprometidos, pois dará mais trabalho, em utilizar todos os parâmetros possíveis para realizar as pesquisas de mercado, sendo essa, utilizada apenas como uma peça do processo licitatório, ficando de lado seu papel fundamental.
3. CONSIDERAÇÕES
Após toda a leitura deste artigo, às consultas a jurisprudência e a textos de autores renomados nesse assunto, não resta dúvida quanto à veracidade da hipótese exibida que ressalta e comprova a importância das pesquisas de mercado nos processos licitatórios. O que se observa é a negligência de muitos dos administradores públicos na realização das pesquisas. Geralmente ela é tida apenas como uma peça processual, que, assim como uma capa de processo, um termo de abertura, por exemplo, tem que fazer parte do processo para que seja dado andamento ao que se pretende adquirir. Mas é muito pelo contrário. A pesquisa de preços é o coração da licitação, é o medidor do sucesso ou do fracasso da licitação. Ela é a principal causadora, quando feita sem utilização das orientações previstas, dos ordenadores de despesas, pregoeiros, comissões de licitações, setores requisitantes, etc, de retrabalho nos processos licitatórios. O objetivo geral desse artigo, ao comprovar a importância da pesquisa de preços, foi alcançado concluindo positivamente sobre a hipótese apresentada.
Conclui-se, portanto, que se as orientações do TCU, quanto a utilização da cesta de preços, não forem utilizadas na pesquisa de mercado, a chance do processo licitatório tornar-se ineficaz é iminente. Realmente, o que se vê, é a prática, pelos administradores públicos, facilitada no modo de elaboração, encurtando caminhos para as contratações públicas, carecendo, os processos licitatórios, principalmente de planejamento, mas também, na pesquisa de mercado, uma análise crítica dos preços coletados. É nítida a constatação de que a pesquisa de preços se tornou, como já dito, apenas um método de estimar o valor referencial da licitação, e não o principal papel dela, a aferição do preço médio de mercado.
Esse problema, que é o reconhecimento por todos os administradores públicos, e também pelos fornecedores que concedem os orçamentos, da vital importância da pesquisa de preços, não será resolvido de uma hora para outra. Cabe, primeiro, aos agentes públicos envolvidos nessa fase do processo cobrar corretamente as empresas, para que essas entendam a “importância”, diversas vezes comentada nesse artigo. Quanto aos servidores públicos, cabe a todos os envolvidos nos processos licitatórios ter disciplina consciente de fazer as pesquisas com o melhor método possível, da melhor maneira, buscando a economia ao erário, e isso vai além das normas e legislações, vai da índole pessoal, do intrínseco, da disposição que cada agente deve ter no trato da coisa pública, e, principalmente, dos recursos públicos. E isso não deve ser evidenciado somente nas pesquisas de preços, está atrelada a uma fase anterior, que é a do planejamento licitatório, outro grande problema, que deve ser combatido diariamente, pois essas duas adversidades, falta de planejamento e pesquisa de preços mal formulada nos processos licitatórios, são a principal causa de improbidades e irregularidades causadoras de dano ao erário na administração pública.
4. REFERÊNCIAS
TORRES, Ronny Charles Lopes de (2015). Da pesquisa de preços nas licitações públicas. Disponível em https://jus.com.br/artigos/25635. Acesso em 15 de março de 2019
SANTOS, Franklin Brasil (2015). Preço de referência em compras públicas: ênfase em medicamentos. Disponível em https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/preco-de-referencia-em-compras-publicas-enfase-em-medicamentos.htm. Acesso em 5 de abril de 2019
SANTANA, Jair E. Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006
BENEVIDES, Carolina; MENEZES, Maiá. (2011) Sobrepreço na compra de remédios, um mal nacional. O Globo, 30 de novembro de 2011, O País, p. 9, Disponível em www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/424969. Acesso em 7 de abril de 2019
VIANA, Nelson Corrêa (2011). Os preços na licitação. Disponível em https://jus.com.br/artigos/20811, Acesso em 23 de junho de 2019
1 Disponível em <www.portaltrasparencia.gov.br/licitacoes?ano=2018> Acesso em: 04 maio 2019
