RESUMO:
O presente artigo visa analisar a (ir)responsabilidade da Administração Pública no caso de terceirização de mão-de-obra, visto que tal instituto possui uma significativa relevância no ordenamento jurídico brasileiro. A análise será feita a partir do estudo do Serviço Público de maneira geral, do regime de terceirização na esfera privada e pública, sua evolução normativa e as principais alterações sofridas ao longo dos anos. Ademais, propõe discutir a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que veta a responsabilização automática da Administração Pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, bem como discutir a aplicabilidade da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Nesse sentido, demonstrou-se que será reconhecida a responsabilidade do poder público quando comprovada for a culpa in vigilando em concreto na situação narrada.
Palavras-chave: Terceirização. Administração Pública. Responsabilidade.
ABSTRACT
This article aims to analyze the (ir)responsibility of the Public Administration in the case of labor outsourcing, by the significant relevance in the Brazilian legal system. The analysis will be made from the study of the Public Service in general, the outsourcing regime in the private and public area, its normative evolution and the main changes suffered over the years. In addition, proposes to discuss the recent decision of the Federal Supreme Court that vetoes the automatic liability of the Public Administration in cases of non-compliance with labor obligations by the provider, as well as to discuss the applicability of Precedent 331 of the Superior Labor Court. In this sense, was demonstrated that the responsibility of the public power will be recognized when proven to be the fault in vigilando in concreto in the presented situation.
Keywords: Outsourcing. Public administration. Responsibility.
1 INTRODUÇÃO
A terceirização, como instituto jurídico, vem ganhando cada vez mais relevância jurídica, diante da dinamicidade imprimida nas relações empresariais, tornando-as mais fluídas ou, por assim dizer, menos estáticas. A terceirização, nas palavras de Correia (2016, p. 173):
ocorre quando uma empresa em vez de executar os serviços diretamente com seus empregados, contrata outra empresa, para que esta os realize com seu pessoal sob sua responsabilidade. O empregado é contratado pela empresa intermediadora (empregadora), mas presta serviços em outro local (empresa tomadora).
Até meados do ano de 2017, o ordenamento jurídico brasileiro não apresentava regramento particular quanto à terceirização, mas tão somente hipóteses específicas tratadas na Lei 6.019/74 (Lei de Trabalho Temporário) e Lei 7.102/83 (Lei de Serviço de Vigilância Especializada), que, em virtude da omissão legislativa, eram consideradas normas básicas de terceirização para as demais hipóteses. Jurisprudencialmente, a matéria foi sintetizada na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Finalmente, o legislador ordinário editou a Lei 13.429/17 e, posteriormente, a Lei 13.467/17, incluindo no ordenamento jurídico brasileiro normas gerais acerca da terceirização de mão de obra. Por consequência das significativas alterações ao longo da história, a responsabilização na esfera do Direito Público ainda é tema de grandes discussões.
O Regime Jurídico de Direito Público a que está submetida a Administração impõe tratamento diferenciado ao assunto. Nesse sentido, nenhuma irregularidade na intermediação de mão-de-obra justificaria o reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador de serviços, em virtude da vedação constitucional constante no artigo 37 da Carta Magna.
Nesse contexto, a já mencionada Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a possibilidade de responsabilização da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do tomador de serviços. Entretanto, essa responsabilização colide com artigo 71 da Lei 8.666/93, que estabelece a irresponsabilidade da Administração Pública por débitos contraídos por sujeitos contratados pelos órgãos públicos.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, reiteradamente, pela constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja redação prevê:
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Nesse contexto, a análise da responsabilidade da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra impõe o estudo do citado dispositivo em contraste com a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de se alcançar o exato limite da aparente irresponsabilidade dos órgãos públicos.
2 DO SERVIÇO PÚBLICO
2.1 Conceito
Uma das tarefas mais árduas no Direito Administrativo reside em definir/conceituar serviço público, dada a sua multiplicidade de significados, bem como à amplitude e relevância para a dimensão fundamental/essencial deste ramo[3] do Direito. Apenas para registro, note-se que na França edificou-se uma escola doutrinária, conhecida como Escola do Serviço Público, que preconizava ser o serviço público o traço de distinção do Direito Administrativo, sendo sua essência e substância.
Sem a pretensão de esgotar a significação possível para serviço público, mas buscando estabelecer um ponto de partida seguro, convém observar que o serviço público pode ser contemplado sob os prismas objetivo e subjetivo. A concepção objetiva de serviço público tem como referência a atividade em si prestada pelo Estado e seus agentes. De outro lado, a perspectiva subjetiva de serviço público o coloca como sendo aquele que provém dos órgãos do Estado.
Esta e a lição de Carvalho Filho (2010, p. 347), que defende que a expressão serviço público admite dois sentidos: um subjetivo e um objetivo. No sentido subjetivo, o serviço público será compreendido a partir dos órgãos do Estado responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade. Já no sentido objetivo, se trata da atividade prestada pelo Estado e seus agentes, sendo este o conceito mais desenvolvido doutrinariamente.
Para Di Pietro (2009, p. 80), embora não faça esta separação entre conceito objetivo e subjetivo, traz definição que reproduz bem o serviço público sob o ângulo objetivo. Vejamos:
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.
Também sob o viés objetivo, Mello ensina (2010, p. 671)
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.
Diante do exposto, é possível afirmar que o serviço público é parte essencial do Direito Administrativo, tendo por características o fato de se tratar de uma atividade material, voltada para a coletividade (interesse público), prestada pelo Estado, diretamente ou por seus delegados, submetida ao regime de Direito. Ainda nesse sentido, é possível extrair as características do serviço público a partir do seu conceito. São elas o Sujeito Estatal, a quem incumbe a criação e fiscalização dos serviços públicos; o Interesse Coletivo, que se trata de um dos principais objetivos do Estado, quer sejam interesses essenciais ou secundários; e por fim, o Regime de Direito Público, a quem deve ser submetido o serviço público, por almejar o interesse coletivo.
2.2 Princípios
Por estar submetido ao regime de Direito Público, o serviço público deve obedecer aos Princípios do Direito Administrativo definidos na Constituição Federal expressa ou implicitamente, que são a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Lei 8.987/95, que regulamenta os serviços públicos, somando-se à Constituição Federal, no artigo 6º, §1º, trouxe princípios que norteiam a prestação de serviços públicos sob regime de permissão e concessão[4], vejamos:
Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Sobre estes princípios, convém analisá-los mais detidamente.
2.2.1 Princípio da Generalidade
Também conceituado por alguns doutrinadores como Princípio da Universalidade, significa que os serviços públicos devem ser prestados para o maior número de pessoas e deve também beneficiar todas elas. Para Carvalho Filho (2010, p. 359):
é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Cuida-se de aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF)
Desse modo, a execução da atividade independe da pessoa beneficiada ou atingida, devendo ser livre de preferências arbitrárias.
2.2.2 Princípio da Continuidade
O princípio em epígrafe assegura a impossibilidade de interrupção dos serviços públicos, uma vez que a sua prestação deve ser contínua, sem suspensões, para evitar o colapso nas múltiplas atividades particulares. Parte da doutrina também designa essas atribuições ao princípio da permanência.
A doutrina pátria diverge quanto à possibilidade de suspensão da prestação dos serviços públicos, que pode ocorrer pela inobservância dos requisitos para prestação e pelo não pagamento do serviço. Sobre o tema, Carvalho Filho (2010, p. 360) diz:
O assunto deve ser examinado sob dois ângulos. O primeiro consiste na hipótese em que o usuário do serviço deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação. Neste caso, o Poder Público pode suspender a prestação do serviço, pois que, se lhe incumbe prestá-lo, compete ao particular beneficiário aparelhar-se devidamente para possibilitar a prestação. Readequando-se às necessidades técnicas ensejadoras do recebimento do serviço, o usuário tem o direito a vê-lo restabelecido. Solução diversa ocorre quando o usuário deixa de pagar o serviço. A despeito de algumas divergências, e com o abono de alguns estudiosos, entendemos que se deva distinguir os serviços compulsórios e os facultativos. Se o serviço for facultativo, o Poder Público pode suspender-lhe a prestação no caso de não pagamento, o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção.
A suspensão também pode ocorrer por questões técnicas ou de segurança nas instalações de prestação, além de mediante aviso prévio ou situações de emergência.
2.2.3 Princípio da Modicidade
O princípio da modicidade está relacionado aos serviços remunerados que devem ter preços módicos, definidos a partir da avaliação do poder aquisitivo dos usuários. Para Mello (2009, p. 679):
deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que os onerar excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem.
Pode-se relacionar o princípio em questão aos princípios da generalidade e da isonomia, uma vez que ele visa garantir a prestação do serviço à maior parte das pessoas e sua cobrança exorbitante limitaria a sua fruição, excluindo assim camadas da população que não possuíssem poder aquisitivo suficiente.
2.2.4 Princípio da Atualidade
Também conhecido como princípio da adaptabilidade, assegura à prestação do serviço público as técnicas mais modernas para a sua realização, devendo o Poder Público buscar atualizar-se quanto às técnicas de prestação. Eis a definição legal do princípio da atualidade: “a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.”
Relaciona-se diretamente ao dever de eficiência do Estado, visto que tal evolução visa um serviço com melhores resultados e mais seguro, devendo também observar as possibilidades econômicas do Poder Público.
2.3 Formas de Prestação
A Titularidade do Serviço Público pertence ao Estado e deve objetivar satisfazer as necessidades da coletividade, por se tratar de um interesse basilar do Poder Público. Ademais, também é de interesse do Estado dividir a execução da prestação dos serviços, uma vez que cada vez mais estes serviços aumentam em quantidade e complexidade, além de haver interesse por parte dos particulares de prestá-los.
Desse modo, ocorre a descentralização da prestação mediante outorga ou delegação. Na primeira, o Poder público transfere a própria titularidade do serviço e na segunda, transfere apenas a execução. Entretanto, a doutrina diverge quanto à transferência da titularidade da execução uma vez que é considerável irrenunciável e intransferível, sendo a finalidade da descentralização somente a delegação da execução.
Para Carvalho Filho (2010, p. 373):
Descentralização é o fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração. Dentre essas atividades inserem-se os serviços públicos. Desse modo podem-se considerar dois tipos de serviços quanto à figura de quem os presta os serviços centralizados (os prestados em execução direta pelo Estado) e os serviços descentralizado (prestados por outras pessoas).
Nesse contexto, cabe salientar que há na Administração Pública: serviços públicos exclusivos, não delegáveis, que só podem ser prestados diretamente pelo Estado; serviços públicos exclusivos delegáveis, que devem ser necessariamente prestados pelo Estado, diretamente ou mediante delegação a particulares; serviços de delegação obrigatória, que sua prestação não pode ser monopolizada pelo Estado; e serviços não exclusivos do Estado, que cabem também a particulares, sem a necessidade de delegação.
Diante do exposto, podem os serviços ser executados direta ou indiretamente, conforme ensina Carvalho Filho (2010, p. 372):
Diz-se que há execução indireta quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas. O Estado, por sua conveniência, transfere os encargos da prestação a outras pessoas, nunca abdicando, porém, do dever de controle sobre elas, controle esse, como é lógico, variável de conformidade com a forma específica de transferência.
Por outro lado, na execução direta, o Estado é o titular do serviço e, ao mesmo tempo, o seu prestador, ainda que o serviço seja distribuído por seus mais diversos órgãos, como ministérios e secretarias. Desse modo, mesmo que o serviço seja realizado por terceiro, o Estado ainda assim deve ter alguma responsabilidade nesse processo.
O Decreto Nº 9.507, de 21 de Setembro de 2018, dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, institutos onde haverá a descentralização de parte dos serviços públicos.
Há quatro modalidades de prestação indireta: a permissão; a concessão; a autorização; e a parceria público-privada (PPP). A concessão consiste em um contrato celebrado entre a Administração Pública e uma empresa particular e através dele a Administração transfere ao particular a execução de um serviço público, que será exercido em seu próprio nome e pago pelos usuários através de uma tarifa. Já a permissão é um ato administrativo discricionário e precário que consente ao particular a prestação de serviço público, desde que demonstrada a capacidade para desempenha-lo[5].
A autorização consiste no ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público.
A Parceria Público-Privada é em essência um contrato administrativo de concessão, apresentando-se sob duas modalidades, quais sejam, patrocinada ou administrativa, encontrando suas particularidades definidas e regidas pela Lei Federal nº 11.079/2004
Portanto, no que tange ao objeto deste estudo, resta esclarecer que a terceirização de mão de obra ocorrerá quando o Estado, assim compreendido como os entes federativos e os entes da administração pública indireta, não executar diretamente o serviço público em questão. Ou seja, ainda que o Estado guarde a titularidade do serviço, a prestação é desempenhada em regime de concessão, autorização ou permissão, exercidos por sujeitos tipicamente privados, que não se submetem ao regime de Direito Público, tratando de relação privada havia entre o contratante permissionário/concessionário e o contratado.
3 DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 A Terceirização e o Direito do Trabalho
A terceirização remete à ideia de delegação, de transmissão de determinada incumbência a terceiro. No âmbito do Direito do Trabalho, a terceirização corresponde a fenômeno no qual a mão de obra assalariada não se conecta diretamente na relação empregatícia com o agente de produção.
Nas palavras de Delgado (2019, p. 540), terceirização:
é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, formando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido
Os ensinamentos de Nascimento (2010, p. 257) são no sentido de:
Na linguagem da administração empresarial, ganhou corpo a palavra terceirização para designar o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição. Para alguns, melhor seria terceirização, na medida em que sustentam que o que se aprecia é a valorização do setor terciário da economia.
Dessa forma, a terceirização amplia a relação empregatícia do tradicional vínculo bilateral para uma relação trilateral, na qual há vínculo entre o trabalhador em o prestador de serviços, de natureza trabalhista; bem como uma relação comercial entre o tomador e o prestador de serviços.
Em 1970, a denominada Lei do Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/1974) previu a possibilidade de contratação de trabalhadores mediante empresa interposta, exclusivamente por curto período, nas condições estabelecidas na citada lei. Já em 1983, a Lei n. 7.012/83 previu a terceirização em caráter definitivo nas atividades de vigilância bancária, tida como atividade extremamente especializada. Entretanto, nos casos citados, a legislação tratava de casos específicos e de forma reflexa, sem jamais tratar da terceirização de maneira mais abrangente.
3.1.1 Regramento normativo
Ao romper o paradigma da relação bilateral de emprego, a terceirização impacta na hegemonia clássica dos pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT.
Entretanto, ao longo dos anos, nenhum diploma normativo se prestou a tratar de forma direta e abrangente acerca da terceirização até a edição da Lei n. 13.467/2017. Justamente nesse vácuo legislativo é que o instituto da terceirização cresceu a partir da década de 1970 e, em decorrência disso, as relações de fato e suas consequências jurídicas chegaram ao Judiciário, chamado a decidir enfrentando a questão da (ir)responsabilidade do tomador de serviços.
3.1.2 As mudanças promovidas pela Lei n. 13/467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) em matéria de Terceirização.
Com o advento da Lei 13.467/17, houve uma significativa inovação no processo de terceirização, através do afastamento de controles e restrições pertinentes a esse instituto. Tal inovação deve-se a introdução do novo artigo 4º-A da Lei 6.019/74, pela reforma trabalhista, que diz em sua literalidade que:
Art. 4o- A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Evidencia-se a amplitude trazida pela reforma quando mesmo a atividade principal da contratante pode ser objetivo da terceirização. Da mera leitura do dispositivo, exsurge-se que o fornecedor de mão de obra não poderá ser pessoa física. Assim, a subcontratação por pessoa física não se ampara nas diretrizes firmadas pela Lei n. 13.467/2017.
Por outro lado, o sujeito fornecedor de mão de obra deverá ter capacidade financeira para o exercício da tarefa a que se obrigou.
A reforma também afastou a imperatividade da isonomia entre trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços, quanto à remuneração. Para Delgado (2019, p. 558):
A Lei n. 13.467/17, mesmo após ter ampliado largamente a terceirização, não considera imperativa a regra isonômica entre trabalhadores terceirizados e empregados da empresa tomadora de serviços (empresa contratante). Ao invés, sufraga a tese de o salário equitativo, na hipótese de terceirização lícita, abranger simples cláusula contratual interempresarial, situada no âmbito da livre vontade do poder econômico.
Quanto às parcelas inadimplidas referentes à relação empregatícia contratada, a reforma preservou a responsabilização subsidiária da empresa tomadora de serviços, que foi explicitamente mencionada no art. 5º-A, § 5º, da Lei n. 6.019/74.
Destaque-se, ainda, que Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento da ADPF 324/DF, que:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Nesse sentido, firmou-se a tese de repercussão geral no tema 725.
Perfilhando esta senda, a Administração Pública Federal admite a terceirização em quaisquer atividades, conforme se verifica do Decreto n. 9.507/2018. Evidentemente, no caso da Administração Pública, existem vedações à execução de forma interposta, conforme consta dos artigos 3º a 5º do mencionado dispositivo.
3.2 Da evolução Jurisprudencial
O tema terceirização vem sendo discutido no ordenamento jurídico brasileiro desde 1970. Na década de 80, antes da Nova Constituição, o TST fixou uma súmula restrita, que dispunha sobre a possibilidade da contratação de mão de obra terceirizada.
A Súmula 256 dizia em sua literalidade que: “salvo os casos previstos nas Leis 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”. Dessa forma, a súmula fixava as hipóteses de contratação dessa natureza.
O referido entendimento resultou na edição da Súmula 331, que possui grande relevância para o presente estudo e diz em seu texto que:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Para Delgado (2019, p. 562), a referida súmula distingue as terceirizações lícitas e ilícitas. As primeiras são as expressas na Lei n. 6.019/74, tratando-se das necessidades temporárias de substituição de pessoal regular ou permanente pela empresa tomadora e também da necessidade do aumento da demanda de serviço na empresa. São ainda terceirizações lícitas as “atividades de vigilância” previstas na Lei 7.102/83. Ainda consoante entendimento de Delgado (2019, p. 563)
Nesse aspecto pode-se perceber que a Súmula 331 alargou o tipo legal referido pelo verbete de súmula revisado. A Súmula 256 reportava-se aos casos previstos na Lei n. 7.102/83, ao passo que a nova súmula preferiu mencionar, genericamente, atividades de vigilância. Isso significa que não apenas o segmento bancário, mas quaisquer segmentos do mercado de trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem serviços de vigilância mediante empresas especializadas (que obedeçam às normas da legislação específica, anteriormente dirigida apenas a empresas de vigilância bancária) poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços especializados, valer-se do instrumento jurídico da terceirização.
Resta evidente, portanto, que a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho funcionava como verdadeira consolidação de normas acerca da terceirização, concluindo pela restrição a essa forma de contratação. Em qualquer hipótese, se o tomador de serviço fosse pessoa sujeita ao regime de direito privado, a existência de subordinação entre o trabalhador e o tomador geraria inequívoco vínculo empregatício.
Tal entendimento decorre da condição jurídica do vínculo empregatício, que decorre diretamente dos artigos 2º e 3º da CLT, razão pela qual, preenchidos os pressupostos fático-jurídicos previstos nos dispositivos, caracteriza-se o vínculo de emprego. Fora dos casos admitidos pela Súmula n. 331 supratranscrita, ainda que a subordinação entre o trabalhador e o tomador de serviços fosse em grau inferior ao habitualmente verificado na relação de emprego, constituir-se-ia relação de emprego.
Nesse sentido, cumpre esclarecer que a subordinação, como requisito fático-jurídico da relação de emprego, não mais definição rígida. Foi nesse contexto, que se desenvolveu o conceito de subordinação estrutural, que corresponde consoante ensinamento do ilustre Ministro do C. TST Maurício Godinho Delgado:
Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa “pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Nesta, dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem receba ordens diretas das específicas chefias: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.
... Na essência, é trabalhador subordinado desde o humilde e tradicional obreiro que se submete à intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestação de serviços (subordinação clássica), como também aquele que realiza, ainda, que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou intelectual, os objetivos empresariais (subordinação objetiva), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços, nem exatamente realizar os objetivos do empreendimento (atividade-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua função ou especialização, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviços realizada (subordinação estrutural).
Destaque-se que dentro do grupo de terceirizações lícitas haveria as atividades de conservação e limpeza, expressas no inciso III da Súmula 331. O quarto grupo é o de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
A discussão acerca da definição de atividade-meio e atividade-fim perdura há alguns anos. Para Delgado (2019, p. 364):
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas, originalmente, pelo antigo texto da Lei n. 5.645, de 1970.
Repita-se que, em todo caso, havendo fraude na terceirização formar-se-á vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. Entretanto, em virtude do regime constitucional de contratação, a regra geral supra descrita das terceirizações não se aplicava à Administração Pública. Assim, a terceirização fraudulenta em hipótese alguma geraria vínculo entre o trabalhador e a Administração, em virtude da vedação constitucional (artigo 37 da Constituição).
Ressalte-se, outrossim, consoante entendimento de Delgado, mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido ser válida a terceirização de atividades fim, conforme ADPF 324/DF, ela será considerada ilícita se a direção da prestação de serviços for exercitada pela própria empresa contratante.
3.3 Procedimento
A terceirização na administração pública é admitida pela doutrina a partir do artigo 37, XXI, da Constituição federal, que estabelece em seu texto que no caso em questão, as contratações serão feitas mediante processo de Licitação. O dispositivo diz em sua literalidade que:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O Poder Público, ao contrário dos particulares, não possui ampla liberdade para alienar, adquirir, contratar e executar obras ou serviços, pois é necessária a adoção de um procedimento preliminar rigoroso determinado em lei. Conforme o entendimento de Mello (2010, p. 526), pode-se conceituar licitação como sendo
O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
O mencionado procedimento tem como finalidade a obtenção de contratos mais vantajosos à administração, a isonomia das contratações públicas e a garantia do desenvolvimento nacional.
A generalidade das questões relacionadas à licitação é regida pela Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Possuem competência para legislar sobre o referido tema a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, porém compete apenas à União editar as normas gerais presentes na lei federal de licitações.
Um sistema principiológico complexo envolve o procedimento licitatório. Destarte, é importante frisar que os princípios da Administração Pública mencionados anteriormente também regem as licitações, de acordo com o disposto no artigo 3º da Lei 8.666/93, que determina que
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O princípio da legalidade, no campo das licitações, obriga o administrador a obedecer às regras estabelecidas em lei para realização do procedimento, incumbindo a ele a responsabilidade de escolher a modalidade apropriada para cada contrato.
Por sua vez, os princípios da moralidade e impessoalidade determinam que os procedimentos sejam pautados em preceitos éticos e que o tratamento dos administrados, que estejam na mesma situação jurídica, seja feito de forma igualitária.
A licitação deve ser, obrigatoriamente, clara e amplamente divulgada para que o maior número de pessoas tome conhecimento dos seus requisitos e regras, graças ao princípio da Publicidade.
Para Mendes (2008, p. 11) “o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes”. A partir disso, entende-se a relevância do princípio da Probidade Administrativa para o bom funcionamento do serviço público.
Ressalte-se que a licitação deve preceder, obrigatoriamente, aos contratos a serem celebrados pela Administração pública, excepcionados os casos de dispensa e inexigibilidade. A dispensa se caracteriza quando, o procedimento licitatório poderia ser realizado, entretanto por questões específicas, cria-se exceção, possibilitando a não realização da licitação.
Em situações de flagrante excepcionalidade, a licitação se torna dispensável, como em casos de guerra ou grave perturbação da ordem, calamidade pública, casos de emergência, comprometimento da segurança nacional, como menciona o artigo 24 da Lei de Licitações.
Assim, conclui-se por reafirmar que a terceirização de mão de obra, quando no serviço público, será necessariamente precedida de regular procedimento de licitação, com a observância das normas legais pertinentes.
Nesse contexto, ressalte-se que o “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato” (artigo 71, Lei n. 8.666/91). Em acréscimo, a própria Lei de Licitações afirmou, no artigo 71, §1º, que
a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Depreende-se do texto legal a intenção de assegurar a incolumidade do erário. Este dispositivo legal foi objeto de questionamento via ADC nº 16/DF, cujos desdobramentos refletem diretamente na (ir)responsabilidade do Poder Público na terceirização de serviços públicos.
4 DA (IR)RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO CASO DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
Considerando que a terceirização rompe o paradigma da relação bilateral de emprego como explicado acima, cumpre estudar os impactos desse fenômeno na relação empregatícia, analisando a responsabilidade do tomador de serviços na relação naturalmente havida entre o prestador de serviços e o trabalhador.
Diante da distinção de tratamento existente nos casos, far-se-á uma análise separada das hipóteses em que o tomador de serviços seja pessoa jurídica de Direito privado ou entidade de administração pública, sendo a segunda o objeto principal do presente estudo.
4.1 Da Responsabilidade na Relação Laboral em Geral
A Lei 6.019/74 foi o dispositivo que primeiro discutiu o tema responsabilidade nos casos de terceirização, em seu artigo 16, que diz em sua literalidade:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Desse modo, compreende-se que a regra original estabelece a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços no que diz respeito a contribuições previdenciárias, remuneração e indenização, mas apenas nos casos de falência.
Entretanto, a comunidade jurídica brasileira considerou insuficiente tal previsão, pois sempre buscou remédios jurídicos hábeis para garantir eficácia jurídica e social aos direitos oriundos da terceirização. Para Delgado (2018, p. 584):
De fato, não obstante solidária a responsabilidade criada pela Lei n. 6.019/74, a verdade é que sua hipótese de incidência era sumamente restrita: incidiria apenas havendo falência da empresa fornecedora de força de trabalho (rectius: insolvência). Além disso, a responsabilidade solidária não abrangeria todas as verbas do contrato envolvido, mas somente aquelas poucas especificadas no texto primitivo da Lei n. 6.019.
Por conseguinte, depois de longas discussões sobre o tema em questão, a súmula 331 do TST, previamente discutida no presente estudo, estabeleceu em seu inciso IV que
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Tal dispositivo é claramente mais abrangente, uma vez que amplia as hipóteses de responsabilização para todas as formas de terceirização da ordem sociojurídica brasileira, além de abranger também o trabalho temporário, não se limitando apenas à falência, conforme estabeleceu o texto da lei de 1974.
Com o advento da Reforma Trabalhista, ocorrido no ano de 2017, a Lei 6.019/74 sofreu uma significativa alteração no que diz respeito ao presente tema. Com a edição do artigo 5º, § 5, foi instituída a responsabilidade da empresa contratante, pelas parcelas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços no contexto da relação trilateral, conforme pode-se se observar na literalidade do dispositivo:
§5º - A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
A doutrina também tem reconhecido a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelos encargos trabalhistas e previdenciários. Para Delgado (2019, p. 58):
Arremate-se que o próprio STF, no julgamento em que alargou as possibilidades da terceirização de serviços no sistema socioeconômico do País (abrangendo, inclusive, as atividades-fim da empresa tomadora de serviços), enfatizou a presença da responsabilidade subsidiária dessa entidade tomadora pelas obrigações trabalhistas da empresa terceirizante, a par da responsabilidade pelas contribuições previdenciárias pertinentes
Em suma, conforme entendimento de Lima (2019, p 56):
O tomador da mão de obra terceirizada é responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e sociais das pessoas que lhe prestam o serviço[...] em caso de falência da prestadora de trabalho temporário, a responsabilidade é solidária. Logicamente, só a subsidiária será suficiente, porque ao exequente não interessa a companhia da falida.
Ademais, esclareça-se que a Súmula n. 331 do C. TST trata de dois arquétipos de terceirização: (a) a lícita; e (b) a ilícita. No caso da terceirização ilícita, que de forma resumida pode ser compreendida na qual o tomador de serviço exerce os poderes inerentes ao empregador, a consequência jurídica é a própria desconsideração da terceirização, formando-se vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços.
Por outro lado, na terceirização lícita, a relação jurídica então consiste em uma relação trilateral, respondendo o tomador de serviços de forma subsidiária pelo inadimplemento de todas as obrigações trabalhistas que vierem a ocorrer, ou seja, o tomador de serviços assume a função de segurador do prestador de serviços.
Por fim, há de se realçar que a responsabilidade do tomador abrange “todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral” (Súmula n. 331, item VI, do TST), o que atrai a responsabilidade do tomador inclusive por penalidades legais havidas pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, tais como as multas do artigo 477 e 467 da CLT.
Nesse sentido, destaque-se a lição de Correia (2016, p. 187):
Aliás, mesmo as multas decorrentes do atraso do pagamento das verbas rescisórias, dos artigos 467 e 477, §8º da CLT, e as parcelas conexas ao contrato de trabalho, por exemplo, eventual indenização por danos morais, serão de responsabilidade do tomador. Todas as verbas serão referentes apenas ao período que o terceirizado prestou serviços ao tomador.
Segue abaixo interessante jurisprudência de três Regionais:
Súmula n. 13 do TRT-1ª Região. Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária.
Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direita ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.
Súmula n. 47 do TRT-4ª Região [idêntico entendimento ao já transcrito]
Súmula n. 52 do TRT -12ª Região [idêntico entendimento ao já transcrito]
É de se ressaltar que a Súmula n. 331 do C. TST não autoriza que qualquer prestação de serviços permita a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. A responsabilidade do tomador surge com a prestação de serviço de forma direta e exclusiva pelo trabalhador, com possibilidade de controle da empresa tomadora quanto ao trabalhador que lhe tenha prestado serviços.
Portanto, a prestação de serviços a mais de um tomador durante o mesmo período não faz surgir a responsabilidade subsidiária, porquanto não é viável a fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas havidas entre o prestador e todos os seus empregados, mas tão somente quanto aos que efetivamente lhe prestaram serviços. Dessa forma, sequer se conseguiria estabelecer benefício de ordem da responsabilidade subsidiária, uma vez que os múltiplos tomadores de serviços são beneficiários simultâneos da prestação dos serviços.
Nesse sentido, já decidiu o E. Tribunal do Trabalho da 2ª Região:
Inviável a condenação subsidiária quando impossibilitada a delimitação dos períodos de prestação de serviços de forma intercalada a mais de um tomador. (Processo: 00186.2006.069.02.00.0 – Acórdão: 20080036052 – Turma 2ª – Relatora: Des. Maria Aparecida Pellegrina – data de publicação: 12/02/2008)
Dessa forma, impõe uma limitação lógica à responsabilização do tomador, de modo que seja possível, em tese, a fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.
4.2 Da (Ir) Responsabilidade na Administração Pública
No que diz respeito à responsabilidade da Administração Pública nos casos de terceirização, a questão encontra arrimo na Súmula 331 do TST, mas especificamente nos itens IV e V:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nota-se que o Tribunal Superior do Trabalho não excepcionou o Estado e suas entidades da responsabilidade nas hipóteses de terceirização.
Significa, portanto, segundo a Súmula n. 331 do TST, que a Administração pública também responde subsidiariamente. Conquanto isso, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública só seria admissível na hipótese de ter agido de maneira negligente na verificação/fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo prestador de serviços.
Há muito, entretanto, os entes da Administração Pública evocavam a redação do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 a fim de afastar a possibilidade de responsabilização. Nesse contexto, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2017, confirmou o entendimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, que considerou válido o artigo 71, §1 da Lei 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis
Na discussão da ADC n. 16 o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, decidiu que:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contratante. Transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida desta norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, desta forma, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no artigo 71, §1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995.
Não obstante a decisão supra na Ação Direta de Constitucionalidade, a Justiça do Trabalho continuou a aplicar o entendimento manifestado na Súmula n. 331 do C. TST, entendendo que a possibilidade de comprovação da regularidade da fiscalização da execução do contrato como possibilidade de elidir a responsabilização da administração atenderia o disposto na ADC citada, uma vez que não haveria transferência “automática dos encargos trabalhistas” decorrentes do inadimplemento.
Em decorrência disso, a matéria foi novamente posta em discussão para o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 760.931, que, por sua vez, pôs em confronto direto a literalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 e o disposto na Súmula n. 331, itens IV e V, do TST. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃONO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV EV, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO.LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIADE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀSESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTECONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃOEM CASOS SEMELHANTES.
[...]
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº8.666/93”
Isto posto, o Supremo Tribunal Federal, através do voto do Ministro Luís Roberto Barroso decidiu que a Administração Pública só será responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas de empresa contratada se comprovada for a falta de fiscalização por parte do Poder Público (culpa in vigilando) ou se não forem adotadas medidas adequadas no que diz respeito ao inadimplemento.
Decidiu ainda que é de competência da própria Administração o dever de comprovar que houve a devida fiscalização, que pode ser realizada por amostragem estruturada pelo próprio ente público com o apoio de órgão de fiscalização externo. Se constatado inadimplemento, o STF decidiu que o procedimento a ser tomado deve ser:
(i) notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanara irregularidade; e em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada
Em suma, a responsabilização automática da administração pública é inválida, só devendo ser condenada se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Dessa forma, importante ressaltar que a Súmula n. 331 do C. TST não deve ser afastada, no tocante aos itens IV e V, mas sua interpretação deve ser moldada de acordo com o recente e inescusável posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Assim, se antes a responsabilização da administração pública ocorreria sempre que inadimplente o prestador de serviços, a menos que a própria administração fizesse prova de que tinha exercido fiscalização do contrato de forma a afastar a culpa in vigilando; deve-se, a partir de então, compreender-se que a administração somente será responsabilizada se o trabalhador fundamentadamente demonstrar a falha na fiscalização.
Nesse sentido, o Ministro Luís Roberto Barroso destacou que
3 – O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.
O próprio Ministro Barroso, entretanto, admite que não se trata de alteração quanto ao ônus da prova da fiscalização. Esta continua a ser da administração pública. O que se impõe, então, é que o trabalhador descreva, in concreto, os motivos pelos quais a Administração agiu com culpa in vigilando. Quanto ao ônus, o Ministro Barroso esclareceu que:
35. Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público.
Foi justamente nesse sentido que se firmou tese de que “não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O inadimplemento das verbas trabalhistas impõe ao tomador de serviços a responsabilização subsidiária, que, em regra, decorreria do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Quanto à Administração Pública, aplicava-se semelhante entendimento, com a ressalva de que a aludida responsabilidade não decorreria de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Na Ação Direta de Constitucionalidade mencionada no artigo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, com as ressalvas – especialmente em votos vencidos – de que a Administração não está, entretanto, numa posição de completa irresponsabilidade.
Portanto, não parece correto afirmar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 760931 / DF foi no sentido de reconhecer a irresponsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. Reconhece-se, apenas, a necessidade de se apurar, in concreto, a existência de culpa in vigilando, não havendo tal presunção em face dos entes da administração.
Desse modo, a despeito do ônus da prova quanto à fiscalização recair sobre a própria administração, deve o trabalhador interessado, ao menos, descrever de forma lógica e razoável a falha na fiscalização do contrato administrativo.
A administração poderá se eximir da responsabilização quando demonstrada a fiscalização efetiva do contrato, ocorrendo esta, se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras indicadas.
Tal decisão visa resguardar o interesse público, cujo guardião constitucional é a própria Administração; sem, entretanto, isentá-la pelos danos que, culposamente, venha a causar a terceiros. O patrimônio da Administração não deve ser onerado indevidamente quando, na posição de contratante, aja diligentemente na fiscalização dos contratos administrativos de locação de mão-de-obra, uma vez que considerado como patrimônio da própria sociedade. Agindo diligentemente, a Administração afastará sua responsabilidade pelos atos ilícitos alheios.
Por outro lado, a conduta culposa da Administração também ofende ao interesse público. Vale ressaltar que a Administração Pública responde de forma objetiva pelos prejuízos que diretamente causar a terceiros.
Assim, resta claro que a Administração Pública jamais poderá descolar da realização efetiva do interesse público, razão pela não se afigura constitucional qualquer interpretação que conduza à ideia de uma irresponsabilidade decorrente de conduta dela, sendo forçoso admitir sua obrigação em zelar pelo fiel cumprimento dos princípios constitucionais, notadamente, neste caso, na fiscalização do contrato, sob pena de responder pelas obrigações trabalhistas dele decorrentes.
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