Capa da publicação Demanda contratada de potência: incide ICMS?
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Demanda contratada de potência:

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16/02/2006 às 00:00
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CONCLUSÃO

Desde 1922, quando o Brasil deu início à tributação sobre o consumo, com a criação do Imposto sobre Vendas Mercantis - IVM, precursor do hoje chamado ICMS, esse tipo de incidência não perdeu essa característica.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e a previsão de incidência sobre serviços (de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações), não se deixou de exigir a realização efetiva do serviço contratado para sua configuração.

Mais recentemente, a doutrina, a seu lado, lapidou o conceito do fato gerador do ICMS definindo-o, não como qualquer circulação de mercadorias, mas somente como aquela que implicasse em transferência de propriedade.

No que concerne à base de calculo o comando não muda. Esta há que corresponder ao montante pago pela operação efetivamente concretizada.

De todo o explicitado no Capítulo 1, conclui-se que todo o arcabouço legal e doutrinário do ICMS determina que para sua incidência é imprescindível o real consumo, a efetiva realização da circulação de mercadoria, o que não é verificado em relação à demanda contratada de potência que se traduz em claro contrato de garantia de fornecimento, não passando ao patrimônio do contribuinte em razão somente do contrato.

No Capítulo seguinte, a energia elétrica, parte imprescindível ao estudo ora realizado, é conceituada como sendo um fenômeno físico de movimento de elétrons em um condutor submetido à diferença de potencial/tensão nas extremidades.

É bem móvel, conforme conceito legal e doutrinário pacífico – e caracterizado como mercadoria para fins de incidência de ICMS - cuja geração e consumo são instantâneos sendo impossível, portanto, seu armazenamento.

Por esse motivo, àqueles consumidores que não podem prescindir de energia elétrica é prevista a possibilidade de contratar garantia de fornecimento de energia elétrica.

É a parcela do contrato de fornecimento denominado Demanda Contratada de Potência, cuja cobrança se dá via fatura de estrutura binômia, onde são discriminados os valores relativos ao consumo e à reserva de demanda.

Por essas razões pode-se concluir que a reserva de demanda, caso não consumida, não passa ao patrimônio do consumidor, tanto que poderá ser comercializada pela companhia geradora ou comercializadora no Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE.

No que tange à incidência específica do ICMS sobre energia elétrica, a exteriorização do fato gerador se dará na fase da distribuição, pois é quando ocorre a entrega da energia elétrica ao consumidor. Isto porque a saída de energia elétrica da geração ou transmissão não pode configurar o fato gerador, pois não há destinação a um usuário específico, podendo ser utilizada por qualquer um que a ela tiver acesso.

Também por isso, a incidência em todas as fases autonomamente, da geração à distribuição, é inviável uma vez que a produção e o consumo, como acima explicitado, se dão instantaneamente, configurando-se todas as fases no meio necessário à circulação.

Desta forma, não há dúvidas de que a circulação de energia elétrica somente se dará com a sua entrega ao consumidor, podendo se afirmar, via de conseqüência, que a base de cálculo deverá ser somente o preço do montante efetivamente consumido.

A despeito das opiniões em sentido contrário, conclui-se pela inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada Demanda Contratada de Potência, haja vista:

a) a total ausência de ocorrência de fato gerador, uma vez que, como se pode demonstrar neste trabalho, a mera formalização de contrato de reserva de demanda não se adequa à hipótese de incidência prevista na norma reguladora do ICMS, qual seja saída da mercadoria do estabelecimento produtor/distribuidor. Esta somente ocorrerá, no caso específico da energia elétrica, pela inviabilidade de seu armazenamento, quando esta transpassar o ponto de entrega e circular pelo estabelecimento do contribuinte.

b) impossibilidade de inclusão na base de cálculo do ICMS do valor relativo à remuneração correspondente à reserva de demanda, uma vez que este não traduz "o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor", pois esta configura mera garantia de potência e não, entrega de energia. Desta feita, fere qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte em entrega de mercadoria possa servir de base de cálculo para o imposto.

Este entendimento é confirmado por MELO [171], que assim leciona:

No caso específico do ICMS, a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na "operação mercantil", e na "prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal, e de comunicação", ou seja, o valor das mercadorias e o preço dos serviços, respectivamente.

Significa dizer que a base de cálculo é restrita à operação mercantil; não se pode, portanto, acrescer nela, o preço de um contrato que nada tem a ver com a operação de venda da mercadoria energia elétrica, mormente se não inclusos na lei de regência.

Por fim, há que se salientar que o fato de a fatura ser estruturada de forma binômia somente vem a corroborar com o posicionamento ora adotado. Isto porque, a determinação legal nesse sentido somente revela o intuito de divorciar o valor meramente remuneratório do serviço de garantia de potência, daquele que, em verdade, corresponde à contraprestação da energia efetivamente fornecida e consumida.

A toda evidência, o desenvolvimento da pesquisa levou à inafastável conclusão de total ausência de suporte legal a autorizar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicações – ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada "Demanda Reservada de Potência".


REFERÊNCIAS

ALVARES, Walter T. Curso de direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6. ed. 8ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

ATALIBA, Geraldo. ICMS: não incidência na ativação de bens de fabricação própria. Revista de direito tributário, São Paulo, n. 63, p. 194-205, 1993.

BALEEIRO, Aliomar; DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

BRASIL, Francisco de Paula de Souza. Produção e circulação: impostos estaduais e municipais; uma visão crítica. Revista de direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 15, p. 39-51, abr./jun. 1993, p.39.

BRASIL. Código Tributário Nacional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL. Constituição (1946). Emenda Constitucional nº 18, de 01 de dezembro de 1965. Senado Federal, Brasília, 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: < http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm>. Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001. Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Convênio ICMS nº 06, de 19 de outubro de 2004. Ministério da Fazenda, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.fazenda.gov.br/confaz>. Acesso em 11.07.05.

BRASIL. Convênio ICMS nº 66, de 16 de dezembro de 1988. Ministério da Fazenda, Brasília, DF, 2005. Disponível em: < http://www.fazenda.gov.br/confaz/ >. Acesso em: 05 mai. 2005.

BRASIL. Decreto nº 18.955, de 24 de dezembro de 1997. Distrito Federal, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.fazenda.df.gov.br>. Acesso em 11 jul.05.

BRASIL. Decreto nº 2.655, de 02 de julho de 1988. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968. Planalto, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jun.05.

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Decreto-lei nº 4.542, de 26 de dezembro de 2002. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ >. Acesso em: 05 maio 2005.

BRASIL. Lei Complementar nº 102, de 11 de julho de 2000. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Lei complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002. Planalto, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em 21 jul.05.

BRASIL. Lei Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 16 set. 2004.

BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ >. Acesso em: 05 maio 2005.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Lei nº 10.433, de 24 de abril de 2002. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Lei nº 4.625, de 31 de dezembro de 1922. Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1923.

BRASIL. Lei nº 8.631, de 04 de março de 1993. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996.ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: www.aneel.gov.br>. Acesso em 11 jul.05.

BRASIL. Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

BRASIL. Resolução ANEEL nº 264, de 13 de agosto de 1998. ANEEL, Brasília, DF, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: www.aneel.gov.br>. Acesso em 11 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 166. Disponível em:. Acesso em: 11 jul.05.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Agravo de Instrumento nº 441.619. Relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, DF, 16 de agosto de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Embargos de Declaração em Recurso Especial nº 222.810. Relator para acórdão: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 01 de agosto de 2000. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai.05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso em Mandado de Segurança nº 5537. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo, Brasília, DF, 16 de maio de 1996. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso em Mandado de Segurança nº 5293. Relator: Ministro Garcia Vieira, Brasília, DF, 19 de junho de 1995. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 715.074. Relator: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 04 de abril de 2005. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 285.262. Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior, Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 404.432. Relatora: Ministra Eliana Calmon, Brasília, DF, 05 de agosto de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 222.810. Relator para acórdão: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 15 de maio de 2000. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 343.952. Relatora: Ministra Eliana Calmon, Brasília, DF, 17 de junho de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 05.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 647.553. Relator: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 23 de maio de 2005. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 05.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 22 de novembro de 2002. STF, Brasília, 2005. Disponível em

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 131.941. Relator: Ministro Marco Aurélio, Brasília, DF, 19 de abril de 1991. STF, Brasília, 2005. Disponível em . Acesso em 11 jul.05.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 212.209. Relator para acórdão: Ministro Nelson Jobim, Brasília, DF, 14 de fevereiro de 2002. STF, Brasília, 2005. Disponível em

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 185.789. Relator para acórdão: Ministro Maurício Corrêa, Brasília, DF, 03 de março de 2000. STF, Brasília, 2005. Disponível em

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 198.088. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 05 de setembro de 2003. STF, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 200.168. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 22 de novembro de 1996. STF, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

CAMPOS, Clever M. Introdução ao direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001.

CANTO, Gilberto de Ulhôa. Direito tributário aplicado – pareceres. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1992.

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CARVALHO, Patrícia. O ICMS e o contrato de demanda reservada de potência de energia elétrica. publicado no site www.cenofisco.com.br. Acesso em 23.08.04.

CHIESA, Clélio. EC nº 33 – Dois novos impostos rotulados de ICMS. Revista Dialética de direito tributário, São Paulo,nº 90, p. 21-48, mar. 2003.

DERZI, Mizabel Abreu Machado; CALMON, Sacha Calmon Navarro. ICMS: a imunidade das operações interestaduais com petróleo e seus derivados, combustíveis líquidos e gasosos. A irrelevância na espécie do conceito de consumidor final. Direito tributário atual. Pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 2001.01.1.087714-4. Relator: Desembargador Hermenegildo Gonçalves, Brasília, DF, 14 de abril de 2005. TJDF, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 2001.01.1.010880-5. Relator: Desembargador Vasquez Cruxên, Brasília, DF, 01 de agosto de 2002. TJDF, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

FILHO, José Erinaldo Dantas; MONTEIRO, Valdetário Andrade. ICMS – da impossibilidade de incidência do imposto sobre a chamada "sobretarifa de energia elétrica". Revista dialética de direito tributário. nº 74, p.82-88.

GANIM, Antônio. Setor Elétrico Brasileiro: aspectos regulamentares e tributários. Rio de Janeiro: CanalEnergia, 2003. 255 p.

GODOI, Marciano Seabra de; SALIBA, Luciana Goulart Ferreira. Inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do ICMS sobre a demanda de potência. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 63, p. 128-135, dez. 2000.

KIRCHNER, Carlos Augusto Ramos. O novo modelo e o direito à energia elétrica. UFRJ, Rio de Janeiro, 2003. Acesso em: 30 jun. 04.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 62, p. 70-77, nov. 2000.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

MACHADO, Hugo de Brito. ICMS: créditos relativos a energia elétrica e serviço de comunicação. In: O ICMS E A LC 102.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A hipótese de imposição do ICMS nas operações com energia elétrica. Peculiaridades nas operações interestaduais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: jus.com.br/pareceres/16455. Acesso em: 09 mai. 2005.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A hipótese de imposição do ICMS nas operações com energia elétrica: peculiaridades nas operações interestaduais. Revista tributária e de finanças públicas, São Paulo, v. 9, n. 39, p. 237-254, jul./ago. 2001.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004.

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 137.769-3. Relatora: Desembargadora Regina Afonso Portes, Londrina, PR, 25 de junho de 2003. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 141.104-1. Relator: Desembargador Waldomiro Namur, Londrina, PR, 09 de janeiro de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 147.154-5. Relator: Desembargador Troiano Netto, Londrina, PR, 31 de março de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

PONTES MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo II. 1.ed. atual. Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller.

ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O ICMS e a LC 102. São Paulo: Dialética, 2000.

VIANNA NETO, Matheus. ICMS: A lei complementar nº 87/96 interpretada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 1997.

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Sobre a autora
Érika Fernandes Flenik

advogada, pós-graduada em Direito Tributário

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FLENIK, Érika Fernandes. Demanda contratada de potência:: incidência de ICMS?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 958, 16 fev. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7975. Acesso em: 28 mar. 2024.

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