CONCLUSÃO
Desde 1922, quando o Brasil deu início à tributação sobre o consumo, com a criação do Imposto sobre Vendas Mercantis - IVM, precursor do hoje chamado ICMS, esse tipo de incidência não perdeu essa característica.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e a previsão de incidência sobre serviços (de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações), não se deixou de exigir a realização efetiva do serviço contratado para sua configuração.
Mais recentemente, a doutrina, a seu lado, lapidou o conceito do fato gerador do ICMS definindo-o, não como qualquer circulação de mercadorias, mas somente como aquela que implicasse em transferência de propriedade.
No que concerne à base de calculo o comando não muda. Esta há que corresponder ao montante pago pela operação efetivamente concretizada.
De todo o explicitado no Capítulo 1, conclui-se que todo o arcabouço legal e doutrinário do ICMS determina que para sua incidência é imprescindível o real consumo, a efetiva realização da circulação de mercadoria, o que não é verificado em relação à demanda contratada de potência que se traduz em claro contrato de garantia de fornecimento, não passando ao patrimônio do contribuinte em razão somente do contrato.
No Capítulo seguinte, a energia elétrica, parte imprescindível ao estudo ora realizado, é conceituada como sendo um fenômeno físico de movimento de elétrons em um condutor submetido à diferença de potencial/tensão nas extremidades.
É bem móvel, conforme conceito legal e doutrinário pacífico – e caracterizado como mercadoria para fins de incidência de ICMS - cuja geração e consumo são instantâneos sendo impossível, portanto, seu armazenamento.
Por esse motivo, àqueles consumidores que não podem prescindir de energia elétrica é prevista a possibilidade de contratar garantia de fornecimento de energia elétrica.
É a parcela do contrato de fornecimento denominado Demanda Contratada de Potência, cuja cobrança se dá via fatura de estrutura binômia, onde são discriminados os valores relativos ao consumo e à reserva de demanda.
Por essas razões pode-se concluir que a reserva de demanda, caso não consumida, não passa ao patrimônio do consumidor, tanto que poderá ser comercializada pela companhia geradora ou comercializadora no Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE.
No que tange à incidência específica do ICMS sobre energia elétrica, a exteriorização do fato gerador se dará na fase da distribuição, pois é quando ocorre a entrega da energia elétrica ao consumidor. Isto porque a saída de energia elétrica da geração ou transmissão não pode configurar o fato gerador, pois não há destinação a um usuário específico, podendo ser utilizada por qualquer um que a ela tiver acesso.
Também por isso, a incidência em todas as fases autonomamente, da geração à distribuição, é inviável uma vez que a produção e o consumo, como acima explicitado, se dão instantaneamente, configurando-se todas as fases no meio necessário à circulação.
Desta forma, não há dúvidas de que a circulação de energia elétrica somente se dará com a sua entrega ao consumidor, podendo se afirmar, via de conseqüência, que a base de cálculo deverá ser somente o preço do montante efetivamente consumido.
A despeito das opiniões em sentido contrário, conclui-se pela inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada Demanda Contratada de Potência, haja vista:
a) a total ausência de ocorrência de fato gerador, uma vez que, como se pode demonstrar neste trabalho, a mera formalização de contrato de reserva de demanda não se adequa à hipótese de incidência prevista na norma reguladora do ICMS, qual seja saída da mercadoria do estabelecimento produtor/distribuidor. Esta somente ocorrerá, no caso específico da energia elétrica, pela inviabilidade de seu armazenamento, quando esta transpassar o ponto de entrega e circular pelo estabelecimento do contribuinte.
b) impossibilidade de inclusão na base de cálculo do ICMS do valor relativo à remuneração correspondente à reserva de demanda, uma vez que este não traduz "o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor", pois esta configura mera garantia de potência e não, entrega de energia. Desta feita, fere qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte em entrega de mercadoria possa servir de base de cálculo para o imposto.
Este entendimento é confirmado por MELO [171], que assim leciona:
No caso específico do ICMS, a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na "operação mercantil", e na "prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal, e de comunicação", ou seja, o valor das mercadorias e o preço dos serviços, respectivamente.
Significa dizer que a base de cálculo é restrita à operação mercantil; não se pode, portanto, acrescer nela, o preço de um contrato que nada tem a ver com a operação de venda da mercadoria energia elétrica, mormente se não inclusos na lei de regência.
Por fim, há que se salientar que o fato de a fatura ser estruturada de forma binômia somente vem a corroborar com o posicionamento ora adotado. Isto porque, a determinação legal nesse sentido somente revela o intuito de divorciar o valor meramente remuneratório do serviço de garantia de potência, daquele que, em verdade, corresponde à contraprestação da energia efetivamente fornecida e consumida.
A toda evidência, o desenvolvimento da pesquisa levou à inafastável conclusão de total ausência de suporte legal a autorizar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicações – ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada "Demanda Reservada de Potência".
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