Exceção de pré-executividade em face da Fazenda Pública.

            Pode-se afirmar que, substancialmente, o direito de ação exercido no processo de execução é idêntico ao direito de ação exercido no processo cognitivo. Ambos objetivam a uma prestação jurisdicional para resolução dos conflitos apresentados. Divergem, entretanto, em dois aspectos: quanto à natureza do provimento a ser alcançado e os meios de defesa disponíveis às partes. ^[01] Neste último ponto reside o foco dessa breve explanação.

            Se na cognição é permitido à parte o emprego dos mais amplos meios de defesa, na execução por título extrajudicial ^[02] a única técnica de defesa institucionalizada são os embargos, cuja oposição deve ser precedida de segurança do Juízo.

            Entrementes, a prática tem revelado que a utilização exclusiva dos embargos para atacar o processo executivo pode conduzir a uma injusta intromissão no patrimônio do executado, que sofre restrições decorrentes da penhora.

            Essa constatação levou a doutrina e a jurisprudência a construírem um instituto, denominado exceção de pré-executividade, que, segundo Cândido Rangel Dinamarco, veio desmistificar os embargos:

            É preciso debelar o mito dos embargos que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou, talvez, condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito pouco são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução. ^[03]

            Essa nova forma de defesa coaduna com os princípios constitucionais processuais inseridos no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal de 1988. Isto porquê garante à parte que ela não será submetida a um processo executivo injusto e ilegítimo. Possibilita, assim, a restauração do equilíbrio entre as partes, haja vista os privilégios conferidos ao credor nesse processo.

            Por se tratar de um instituto não previsto em lei, a sua aceitação não foi imediata, sofrendo várias críticas tanto pela doutrina como pela jurisprudência. A tese vencedora, porém, permite o seu manejo no bojo do processo executivo por meio de simples petição.

            No âmbito da execução fiscal, a sua aplicação é ainda muito polêmica. A exegese do artigo 16 da Lei 6.830/80 tem sido objeto de interpretações divergentes. Alguns opositores, elegendo uma interpretação mais literal do dispositivo, negam a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal.

            Outros intérpretes, priorizando o método exegético sistêmico, entendem que o nosso ordenamento jurídico agasalha o instituto, impedindo de imediato o nascimento e a continuidade de uma relação processual fadada ao insucesso, por ser evidente o seu vício. Para esta corrente, o fato de o crédito excutido ser originário de uma Certidão de Dívida Ativa não impede que a parte possa, por meio de simples petição, insurgir-se contra a execução ilegítima.

            Há que se ressaltar, contudo, que o alcance da exceção de pré-executividade na execução fiscal é mais restrito. Essa menor abrangência é natural, tendo em vista as especificidades do crédito da Fazenda Pública. A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, que somente pode ser elidida por meio de prova inequívoca. Evidencia-se na execução fiscal a inversão do ônus probatório. Ao executado compete a tarefa de demonstrar que a certidão de dívida ativa não preenche os requisitos legais, ou, que a relação processual não se estabeleceu de forma regular.

            Os argumentos em prol do acolhimento da exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal partem das seguintes premissas:

            a)A redação dos parágrafos do artigo 16 da Lei 6.830/80 fala em embargos como meio de defesa.

            b)Tecnicamente, a exceção de pré-executividade não deve ser entendida como um meio de defesa que atenda, de forma exclusiva, aos interesses do executado. O instituto tem por escopo comunicar ao Juiz que há um vício no processo que macula a continuidade da execução. As matérias alegadas são aquelas que podem ser conhecidas de ofício, independente de provocação da parte.

            Nesse sentido decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ^[04]:

            A chamada exceção de pré-executividade do título consiste na faculdade atribuída ao executado de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente da penhora ou embargos, determinadas matérias próprias da ação de Embargos do devedor. Admite-se tal exceção limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.

            Da decisão supracitada, infere-se que os dois requisitos necessários à argüição de exceção de pré-executividade são: que a matéria seja passível de ser conhecida de ofício pelo juiz e que a nulidade seja flagrante, evidente. Conclui-se, por conseguinte, que se a alegação depender de contraditório ou dilação probatória, a via própria é a oposição de embargos.

            Consoante já se expôs, a abrangência temática do instituto na execução fiscal é mais restrita que na execução comum. A definição da matéria argüível vem sendo feita casuisticamente por meio dos julgados dos tribunais. Analisando-se as manifestações pretorianas é possível constatar que as regras enunciadas pelo julgado supracitado não são tão singelas como a princípio possa nos parecer, comportando exceções. Para exemplificar: não obstante a questão da legitimidade da parte seja uma das condições da ação, matéria que via de regra deve ser apreciada de ofício pelo Juízo, já se decidiu que a sua alegação só é possível quando a questão "for líquida e certa, sem necessidade de dilação probatória ou interpretação de artigo de lei" ^[05]. Nesse feito, a relatora Min. Eliana Calmon concluiu que se a parte não dispuser de prova pré-constituída, ou se o direito invocado depender de interpretação de texto legal, os embargos serão o único caminho a ser trilhado.

            Há julgado recente, entretanto, que admite a utilização da exceção de pré-executividade para atacar a execução fiscal redirecionada contra o sócio que não constou no título executivo. Nessas hipóteses, compete à Fazenda Pública demonstrar que o sócio agiu com excesso de poder, infração à lei ou, ainda, se eles dissolveram irregularmente a empresa. ^[06]

            Outro ponto que apresenta uma certa celeuma diz respeito à prescrição. O artigo 162 do Código Civil de 2002, de mesmo teor do artigo 193 do código civil anterior, possibilita a alegação de prescrição em qualquer instância e tempo. ^[07] Todavia, em se tratando de execução fiscal, a jurisprudência vem restringindo o seu alcance. Sopesa-se que a lei de execução fiscal tem rito próprio, no qual se prevê o momento adequado para a apresentação das matérias de defesa. ^[08] A prescrição, como direito de cunho patrimonial, reputa-se renunciada se alegada intempestivamente. Por ser matéria útil à defesa, deve ser ventilada no prazo do artigo 16 da Lei 6.830/80 ^[09].

            Uma corrente mais moderada permite, entretanto, o conhecimento da matéria por meio de simples petição. O voto relator no Recurso Especial nº 179.750/SP ^[10] firmou orientação de que a argüição de prescrição por via de exceção de pré-executividade é possível antes da oposição de embargos. A razão de decidir consiste na racionalidade do processo. Invoca-se o princípio da instrumentalidade do processo para não postergar para os embargos a apreciação do tema, posto que implica em desnecessário gravame ao executado.

            Por fim, ainda sobre a prescrição, recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça vêm pacificando o entendimento de que é possível a sua argüição, por meio de simples petição, quando não demandar dilação probatória. ^[11]

            Outro tema, a citação válida, também tem merecido uma análise diferenciada na execução fiscal. A matéria se insere entre os pressupostos processuais indispensáveis à própria existência da relação processual. Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública, não sujeita à preclusão, pois "às partes não é dado ter disponibilidade quanto aos requisitos de existência e validade do processo." ^[12]

            A questão poderia estar assim sintetizada: citação é um pressuposto processual, matéria conhecível de ofício, portanto a sua alegação pode ser feita por via de exceção de pré-executividade.

            Entretanto, a questão não é tão singela. No julgamento do Agravo regimental na Medida Cautelar 2003/0012972-8, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu ^[13]:

            AGRAVO REGIMENTAL, RECURSO ESPECIAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM QUE SE ALEGA A FALTA DE CITAÇÃO NO PROCESSO EXECUTIVO FISCAL.

            1. É da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil o processo após a rejeição dos embargos.

            2. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício, vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título e a iliqüidez do crédito exeqüendo.

            3. As exceções de pré-executividade podem ser suscitadas nos próprios autos da execução e, por isso, sem necessidade de segurança do juízo. O que impende esclarecer é que não se pode promiscuir a categorização das exceções de pré-executividade, posto que isso reduziria o processo executivo destinado à rápida satisfação do credor num simulacro de execução transmudando-se em tutela cognitiva ordinária.

            4. A nulidade da CDA só pode ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do CTN.

            5. A suposta falta de citação do executado no processo executivo fiscal é tema sujeito à apreciação em sede de embargo à execução, de ampla cognição.

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            6. Agravo Regimental desprovido ^[14]

            O voto relator da lavra do Ministro Luiz Fux nega provimento ao recurso, apresentando como razões de decidir a impossibilidade de se manejar a exceção de pré-executividade quando o vício apontado não se refira aos aspectos formais do título ou do crédito exeqüendo.

            Conclui que a matéria suscitada deveria ser tema de embargos, cuja cognição é ampla e irrestrita. Na hipótese do julgado, o executado insurge quanto ao não recebimento da carta-postal, ^[15] matéria que demanda dilação probatória, consoante pacificado entendimento jurisprudencial.

            É salutar esclarecer que na execução fiscal vigora como regra geral a citação pelo correio. Essa forma de citação muitas vezes conduz a dúvidas sobre o recebimento da correspondência pelo seu destinatário ou por pessoa responsável por ele.

            Nessas hipóteses verifica-se um certo consenso na jurisprudência que compete ao devedor elidir a presunção de que, nas condições do caso concreto, a citação não foi realizada.

            Em síntese, conclui-se que os contornos do instituto vêm sendo traçados paulatinamente pela doutrina e tribunais pátrios. Há regras que servem como parâmetros para definir se a hipótese permite ou não a sua utilização, entretanto, essas regras, na execução fiscal, comportam exceções a fim de se adequar às peculiaridades do título exibido pela Fazenda Pública.

Notas

            Nesse sentido: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

            1.Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimento de penhora, sempre que a matéria argüida diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos dos títulos executivos, conhecíveis de ofício.

            2.A rejeição do incidente enseja recurso de agravo.

            3.Se a parte pretende a discussão da própria existência do crédito tributário, deve opor embargos, que não podem ser admitidos sem a segurança do juízo. (AGTR 38850/RS, TRF da 4ª Região, Rel. Desembargador Federal Amaury Chaves de Athaíde, j. em 6.02.96, DJ de 27.3.96).

            PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. VIA POSTAL. DÚVIDA SOBRE QUALIFICAÇÃO DE QUEM RECEBEU AR. ARTIGO 8º, I, DA Lei 6.830/80,. Artigo 224, CPC.

            1.O artigo 8º, I, da Lei 6.830/80, autoriza que a citação se faça de outra forma, se requerido pela Fazenda Pública.

            2. A citação será feita por meio de oficial de justiça quando frustrada a citação pelo correio.

            3. A dúvida sobre a qualificação de quem assinou o Aviso de Recebimento não autoriza a anulação da citação via postal e conseqüente citação por edital.

            4. Recurso sem provimento.

            (REsp 279379, relatoria do Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 25.06.2002).