SUMÁRIO. 1. Linhas gerais sobre a evolução histórica da atividade empresária 2. A personalidade jurídica e o registro 2.1. O empresário individual e a personalidade jurídica 2.2. O Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), as obrigações tributárias e a personalidade jurídica 3. A pequena empresa 3.1 Microempresa e Empresa de Pequeno Porte 3.2. O que é pequeno empresário? 3.3 O projeto de Lei Geral da Micro e Pequena Empresa 4. O contrato social antes e depois do novo diploma 4.1. Elementos essenciais e dispositivos 4.2 Critérios técnicos da Junta Comercial do Estado de São Paulo 5. A adaptação às disposições do Código Civil de 2002 5.1. O ato jurídico perfeito 5.2. O artigo nº 2.031 do Código Civil: há uma antinomia jurídica? 6. Conclusão
1. Linhas gerais sobre a evolução histórica da atividade empresária
De fundamental importância para a concepção atual de empresário, através da difusão da Teoria da Empresa, é a análise histórica do desenvolvimento das atividades comerciais, bem como das primeiras formulações jurídicas sobre o tema, responsáveis pela maturização da definição que hoje vigora no Brasil por força da Lei nº 10.406/2002, o Código Civil. Propomo-nos, então, traçar alguns paralelos entre a atividade comercial no decorrer da história humana e o desenvolvimento do próprio Direito Comercial.
Deve-se crer que, a partir do desenvolvimento da razão humana, tenha havido o Direito; em outras palavras, ubi societas, ibi ius. Dentre as regras rudimentares que predominavam nas civilizações antigas, baseadas no culto aos antepassados e, assim, com forte apelo à moral e ao temor individual, é altamente compreensível que tenha havido regras para a disciplina da atividade comercial. Assim, o Código de Manu (Índia) e o Código de Hamurábi (Babilônia), bem como as Lex Rhodia de Iactu romanas (acolhidas dos fenícios).
Em Roma, a atividade comercial era praticada principalmente por estrangeiros, os quais respondiam perante o praetor peregrinus, que aplicava o jus gentium (direito das gentes). A atividade mercantil era considerada degradante, e era vedada aos senadores e patrícios; porém, durante a queda do Império Romano, mesmo estes vieram a praticá-la efetivamente, causando verdadeiro abrandamento no direito obrigacional romano. Após as invasões bárbaras, o Direito Romano cede ao territorial, ocorrendo às vezes fusão, às vezes sobreposição, de regras jurídicas. Não por acaso, as relações jurídicas feudais que se seguiram encontravam-se nele baseadas.
A Baixa Idade Média significou a gradual queda do sistema feudal e a substituição da atividade auto-suficiente pelo comércio. A partir do século X, a Europa Ocidental conheceu um enorme crescimento demográfico, o que levou os senhores feudais a expulsar o excedente populacional de suas terras. Esta classe marginalizada, em maioria, estabelecia-se em aldeias e constituía incipientes pólos comerciais, fortalecidos ainda mais em decorrência das Cruzadas. A reconquista do Mar Mediterrâneo permitiu a retomada do contato com a porção oriental do continente, intensificando ainda mais as relações comerciais. Os comerciantes passaram a se organizar em classes, os chamados colégios, e as organizações de mercadores conheceram grande sucesso e alcançaram vitórias políticas de muita importância, obtendo autonomia para alguns centros comerciais, como Veneza, Florença e Gênova, cidades italianas que, por sua posição geográfica privilegiada, realizavam o maior volume de trocas comercias, em paralelo às feiras, pontos de comércio temporário (cita-se a feira de Champanhe e a de Flandres, na França). E este fenômeno repetiu-se por toda a Europa Ocidental, especialmente nas áreas de divisão territorial mais fragmentária. A partir do século XII, há a formação das hansas, associações comerciais constituídas entre cidades para a realização de trocas comerciais em larga escala (e cita-se a Hansa Teutônica, no Mar do Norte) e também o deslocamento da rota comercial marítima para o Mar Mediterrâneo, a partir da Itália em direção ao Oriente, fato responsável pela alta captação de recursos por parte de Portugal, que era verdadeiro "ponto de parada" aos navegantes.
Por volta do século XIV, grande parte da população européia já se dedicava ao comércio e os centros urbanos tomavam impulso, com a formação dos burgos, cidades fortificadas por muralhas, presentes em regiões feudais e aliadas aos reis para a concessão de independência. As cidades que se emancipavam constituíam-se sob as cartas de franquia, que formalizavam seus direitos, e que não raro se confundiam, e eram até sobrepostas, pelos estatutos das corporações, de mercadores e de ofício. Aqui surge o capitalismo e a necessidade de fortalecimento das monarquias nacionais para que se aniquilasse o feudalismo europeu.
E também começa a se cristalizar o Direito Comercial, deduzido diretamente das regras corporativas e dos assentos jurisprudenciais das decisões dos juízes designados pela corporação para dirimir as questões oriundas da atividade comercial que realizavam, os cônsules, que se apoiavam em um direito costumeiro, a despeito das instituições romanas remanescentes. É um direito subjetivista, corporativo, profissional, especial, autônomo e consuetudinário. Mas aqui se evidenciava a necessidade de definição de um conceito que abrangesse a matéria de comércio, posto que esta era a única abarcada pelos tribunais consulares.
A transposição do sistema subjetivo do Direito Comercial para o sistema objetivo, o do ato de comércio, é cristalizada pelo Código de Savary, de 1673, por ordenança de Colbert. Posteriormente, o Código Napoleônico de 1807, traduzindo os objetivos da Revolução Francesa de 1789, trouxe a formulação da teoria do ato de comércio, assegurando a plena liberdade profissional e a extinção dos privilégios de classe acumulados pelas corporações, afastando a idéia de ato de comércio da pessoa do comerciante. Mas o desenvolvimento da tendência de mercantilização do Direito Civil acaba por minar a idéia de ato de comércio como baseada no fito especulativo e na intenção de lucro, especialmente nos últimos tempos. E empresário, no Código Napoleônico, era aquele que se dedicava à repetição em cadeia de atos de comércio, daí a "dupla noção" a qual se refere a doutrina. A partir de então, buscou-se um conceito subjetivo-moderno do Direito Comercial, através da Teoria da Empresa. O primeiro passo foi o Código Comercial alemão, de 1897, que classificou atos de comércio como os atos praticados pelo comerciante no desenvolvimento de sua atividade comercial.
No Brasil, as relações jurídicas comercias se pautavam nas Ordenações Filipinas do Reino de Portugal, alteradas posteriormente por leis como a de Abertura dos Portos, de 1808. Após a proclamação da Independência, e posta a necessidade interna de auto-afirmação da soberania nacional, convocou-se uma comissão para elaborar o Código Comercial brasileiro, que foi morosamente debatido, até ser promulgado em 1850 e regulamentado no mesmo ano pelo Regulamento 737. Valorizou-se, sobremaneira, o termo mercancia, o exercício de profissões de natureza mercantil, mas que não é sinônimo de ato de comércio. Evidenciava-se, desde o início do século XX, a necessidade de reforma do Código pátrio.
A Teoria da Empresa, sobretudo e principalmente na figura do italiano Alberto Asquini, que sugeriu a empresa como fenômeno econômico poliédrico, composta pelos perfis subjetivo (empresário), funcional (atividade), objetivo (estabelecimento) e corporativo (instituição), é recepcionada, embora não em sua totalidade, pelo Código Civil de 2002. Evidencia-se que não se reconhece um conceito unitário de empresa, nem doutrinariamente e nem positivamente, embora se possa considerá-la, no dizer do mestre italiano, como um fenômeno puramente econômico, passível de ser analisado juridicamente em diversas facetas [01].
Nestas linhas, nos referiremos à empresa como atividade, enfatizando sobretudo a pequena empresa, maioria absoluta e mola da realidade econômica brasileira.
2. A personalidade jurídica e o registro
Para o desempenho da atividade econômica, o Código Civil exige que o empresário lato sensu venha a se registrar no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas da sede), conforme o que se depreende da leitura dos artigos 967, 982 e 998 do diploma.
A sociedade, definida em termos objetivos no artigo 982 do Código Civil, é pessoa jurídica de direito privado, isto é, constitui pessoa distinta da pessoa dos sócios, como resultado da existência da affectio societatis (união de vontades dirigidas a um mesmo fim). Tudo isto nos é dado pelo artigo 44, inciso II, do diploma. E o artigo 45 traz a raiz do que se encontra disposto nos artigos referentes ao registro, presentes no Livro II – Do Direito de Empresa, ao dispor que "começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, procedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo."
A pessoa jurídica é uma realidade jurídica, como um atributo que a ordem jurídica estatal outorga a determinados entes, podendo ser definida como "a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e de obrigações. [02]" Assim, ela só nasce com o registro, tornando-se, a partir dele, pessoa distinta de seus componentes.
2.1. As sociedades não-personificadas e os profissionais liberais
Através da nova direção dada ao Direito de Empresa, considera o Código Civil a existência de sociedades não-personificadas, isto é, que não possuem personalidade jurídica: são a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. Na primeira, os atos constitutivos não estão inscritos e os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; na segunda, a atividade constitutiva do objeto social (que é o meio para que a sociedade alcance o seu fim econômico) é exercida pelo sócio ostensivo, que ostenta toda a responsabilidade da sociedade, mas os resultados são partilhados entre todos os demais sócios. A grande diferença entre elas é que, na sociedade em comum, os atos levados a registro lhe conferirão personalidade jurídica (razão pela qual muitos consideram-na uma sociedade irregular, conforme veremos adiante), o que não ocorre com a sociedade em conta de participação, por força do disposto no artigo 993 do Código Civil; esta jamais será pessoa jurídica, embora a ela possam ser aplicadas, subsidiariamente, as normas da sociedade simples (artigo 996).
Os profissionais liberais não estão considerados dentro do Direito de Empresa do Código Civil, embora estejam contidos de forma implícita no parágrafo único do artigo 966. Podem ser conceituados como pessoas naturais que exercem atividade econômica através da utilização de suas aptidões pessoais, sejam ou não decorrentes de formação profissional, assumindo ilimitadamente todos os riscos decorrentes de sua atividade. A sociedade de profissionais liberais é sociedade simples, porque a atividade desempenhada não constitui elemento de empresa.
2.2. O empresário individual e a personalidade jurídica
O empresário stricto sensu, por sua vez, encontra-se caracterizado no artigo 966 do Código Civil: "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços." Este conceito é uma figura técnica louvável, que vem em substituição à designação do titular de firma individual da lei antiga, e delimita características básicas da atividade empresária: exercício profissional (isto é, constante, não-eventual), finalidade econômica e organização para que se chegue a ela.
O empresário é uma pessoa natural que assume em seu próprio nome os riscos de seu empreendimento, semelhantemente ao sócio ostensivo da sociedade em conta de participação, ora mencionada. Esta pessoa natural, ainda que com o auxílio de funcionários e mediante delimitação de capital [03] em seu requerimento de inscrição no Registro Público competente, não se constitui em pessoa distinta pelo simples fato de exercer atividade econômica e de se sujeitar aos mesmos procedimentos tributários que as sociedades.
2.3. O Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), as obrigações tributárias e a personalidade jurídica
A despeito do conceito jurídico de empresário stricto sensu, há a equiparação deste à pessoa jurídica para fins de Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), na Secretaria da Receita Federal, por força da Instrução Normativa SRF nº 200. Daí decorre a igualdade de tratamento nas obrigações tributárias, inclusive para fins de Imposto de Renda, amparada não-expressamente pelo Decreto-Lei nº 1.706, de 23 de outubro de 1979, do governo de João Figueiredo, causando à primeira vista dúvidas sobre sua validade hierárquica.
Há grande celeuma conceitual no campo prático (e também doutrinário) que envolve estas questões. Ao tomar como pessoa jurídica todas as "entidades" (que, às vezes, nem entidades são) às quais se destina seu registro, a Receita Federal acaba por causar confusão no entendimento de muitas leis que dizem respeito à atividade empresária. Tomemos por exemplo a Lei nº 9.317/1996, a Lei do SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte): ao definir o que é Microempresa e o que é Empresa de Pequeno Porte, afirma taxativamente que os limites de receita bruta afirmados em seu texto se referem a pessoas jurídicas [04]. No entanto, para fins do imposto de renda, a ela são equiparados os empresários individuais, de acordo com o Decreto-Lei nº 1.706/79. Nem por isso é menos criticável a má redação do dispositivo de 1996, que é causa de confusão sobre a responsabilidade do empresário individual perante o Fisco Federal no corrente meio dos contabilistas.
A despeito do Decreto-Lei referido, Fabio Ulhôa Coelho acredita que os benefícios da Lei do Simples não devem ser estendidos aos empresários individuais, confundido pela má redação do dispositivo que nos leva a uma antinomia aparente [05].
Daí a confusão prática presente na aplicabilidade destes conceitos de empresário e de pessoa jurídica, o que não é um problema presente apenas após o Código Civil de 2002. Há grande falta de suporte jurídico adequado para os micro-empresários, vez que muitos acabam se vendo surpreendidos ao serem acionados judicialmente e descobrirem que respondem ilimitadamente ao valor do capital pelas obrigações que contraíram.
3. A pequena empresa
A pequena empresa pode ser conceituada juridicamente ao fazermos apelo aos perfis empresariais de Asquini: é a atividade econômica em pequena escala. Devido à natureza de sua atividade e área de atuação, se prolifera com velocidade no cenário nacional, gerando empregos e se constituindo como fonte de renda para os empresários ou profissionais envolvidos.
É um setor que carece de maiores favores governamentais quanto a sua existência, regularidade e tributação, porquanto representa a condição da absoluta maioria de empresas constituídas no âmbito nacional. A atividade empresarial regionalizada dá ao consumidor final do produto ou usuário do serviço a vantagem da opção e da comodidade: muitas empresas oferecendo os bens ou serviços, com proximidade e rapidez. E a atividade da pequena empresa é sinônima desta situação.
3.1 Microempresa e Empresa de Pequeno Porte
Já é de grande importância a atividade da pequena empresa, há muito tempo sendo verificado o seu papel prático. A Constituição Federal de 1988 dispõe a esse respeito, em seu artigo 179, estabelecendo que as microempresas e empresas de pequeno porte deverão ter tratamento jurídico diferenciado que busque o incentivo à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias. Esta norma constitucional é o que chamamos norma de eficácia limitada, para ser posta a efeito através de legislação ulterior. E esta legislação já existe: é a Lei 9.841/99, o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Nela, são estabelecidos procedimentos para a simplificação da inscrição das pessoas jurídicas e empresários individuais a que se refere, bem como para os efeitos dela decorrentes.
De acordo com esta lei, considera-se microempresa a pessoa jurídica ou o empresário individual que aufira como receita bruta anual valor não-superior a R$ 433.755,14; e considera-se empresa de pequeno porte a pessoa jurídica ou o empresário individual que aufira como receita bruta anual valor superior a R$ 433.755,14 e igual ou inferior a R$ 2.133.222,00 [06]. A lei estabelece que, ao final do nome empresarial das pessoas a que se refere, deverá ser inserida a sigla ME ou EPP, designando que a empresa se enquadra nas hipóteses de tratamento simplificado defendidas, evitando assim maiores obstáculos que decorreriam da verificação da condição da empresa.
A Lei 9.317/96, Lei do Simples (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), anterior ao Estatuto, estabelece vantagens tributárias que se aplicam às pessoas jurídicas nela descritas, considerando-se microempresa aquelas que aufiram receita bruta anual não-superior a R$ 120.000,00, e empresa de pequeno porte aquelas que não superem R$ 1.200.000,00 anuais. [07]
A Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, dobrou os limites de enquadramento das pessoas jurídicas as quais se refere para R$ 240.000,00, se se tratar de microempresa, e R$ 2.400.000,00, se se tratar de empresa de pequeno porte. O dispositivo entrará em vigor a partir de 1º de janeiro de 2006.
3.2. O que é pequeno empresário?
À expressão pequena empresa pode ser esboçada uma conceituação, mas o mesmo não ocorre quanto ao pequeno empresário referido no artigo 970 do Código Civil, posicionado no plano do empresário rural (a quem é facultativa a inscrição). Este pequeno empresário está dispensado de seguir um sistema de contabilidade e de levantar balanço patrimonial e balanço de resultado econômico. Sem dúvida, o artigo do diploma civil é norma em branco, necessitando também de complementação por lei posterior, visto que ainda não há lei em vigor no Brasil que conceitue o pequeno empresário.
Não vemos semelhança entre pequena empresa e pequeno empresário. Há dois motivos: em primeiro lugar, quando nos referimos ao empresário lato sensu, estamos nos referindo, ao mesmo tempo, ao empresário stricto sensu e à sociedade empresária; é um ponto doutrinariamente pacífico. Porém, o artigo 970 está posicionado no Título I do Livro do Direito de Empresa, que se refere ao empresário stricto sensu, como um esforço metodológico do Código para abarcar as figuras empresariais mais simples, para depois alcançar as mais complexas; então, não poderia se referir à sociedade empresária. Em segundo lugar, há projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei Complementar 410/2004 [08] (para o qual remetemos o leitor), onde se define como pequeno empresário o empresário individual que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00, para fins específicos do artigo 970 do Código Civil. Isto posto, se o legislador considera a necessidade de definição de o que se deve considerar pequeno empresário, só temos a concluir que o conceito jurídico-positivo não existe e, igualmente, que o artigo 1179, parágrafo segundo, do Código Civil, não estará em vigor antes da edição desta lei complementar, ou de outra que venha a regular a matéria.
A confusão no plano prático, contudo, é evidente. Contabilistas discutem sobre a necessidade de se levantar balanço patrimonial de microempresas e empresas de pequeno porte, tomando pequena empresa e pequeno empresário como sinônimos [09].
3.3 O projeto de Lei Geral da Micro e Pequena Empresa
Prosseguindo no mesmo plano de análise, o SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequena Empresa) apresentou ao Congresso Nacional, em junho de 2005, projeto de lei complementar que viria em substituição à Lei 9.841/99 como Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Mais completo e ousando bastante, inclusive ao esboçar disposição sobre o empresário individual de responsabilidade limitada (E.I.R.L.) [10], vem considerar pequeno empresário para os fins do artigo 970 do Código Civil todos os empresários individuais e pessoas jurídicas que se enquadrem nos limites de seu texto.
Neste projeto – o qual provavelmente tramitará longamente no Congresso, principalmente devido a algumas falhas jurídico-estruturais (como a citação do chavão "pessoas jurídicas, inclusive as equiparadas", que não desfrutam de nossa aceitação por fomentarem a confusão conceitual, e a adoção de "modelo próprio" de contrato social para a constituição de pequenas empresas, o que fere flagrantemente a dispositividade do direito privado e do negócio jurídico) e também devido a resistência de certos setores, considerar-se-á microempresa a pessoa que faturar anualmente valor não superior a R$ 480.000,00, e empresa de pequeno porte aquela que não superar faturamento anual de R$ 3.600.000,00.
Sem dúvida, urge legislação mais completa para disciplinar as pequenas empresas e os pequenos empresários. A "Lei Geral" é um bom caminho, mas não está devidamente madura. Cremos que ficará.
