1. Introdução
De antemão, é necessário esclarecer que, no tocante à determinação da citação, de acordo com o que estabelece o art. 285 do Código de Processo Civil – "Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor" -, o Brasil adotou o sistema da mediação, adotado pelo direito alemão.
Desta forma, a citação é sempre realizada em cumprimento de uma ordem judicial, cujo mandado é dirigido a auxiliares da justiça, tais como o escrivão e o oficial de justiça. Este sistema opõe-se ao da imediação, adotado, por exemplo, na França e Itália, segundo o qual a citação é promovida pelo oficial de justiça a requerimento do demandante, de forma direta e sem a prévia necessidade de intervenção do Juiz [01].
Cumpre, no próximo tópico, analisar os atos processuais expedidos pelo Juiz.
2. Dos atos do Juiz
Conforme o art. 162, caput, do Código de Processo Civil, consistem os atos do Juiz em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. De acordo com o § 1º do art. 162, "Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (nova redação dada pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005). Os referidos artigos estabelecem as hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito – "Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:" – e as situações em que "Haverá resolução de mérito" (conforme a nova redação dada ao art. 269 do CPC). Não obstante as alterações de redação promovidas pela Lei 11.232/05, o conteúdo da sentença continuará consubstanciado nos poderes finais atribuídos ao magistrado, que "se compreendem os que o juiz exerce, através de sentenças (...) para solucionar a lide." [02] Em conformidade com o § 2º do art. 162, "Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Assim, decisão interlocutória seria toda decisão, proferida no curso do processo, sem impor solução à lide. Nesse sentido, "A idéia de decisão interlocutória remonta ao Direito Romano, onde se fazia uma contraposição entre sentenças e interlocuções. Enquanto aquelas resolviam o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, as interlocuções abrangiam todos os demais pronunciamentos do juiz, emitidos no curso do processo, sem solucionar o litígio." [03] A diferença básica entre sentença e decisão interlocutória, conforme os dispositivos processuais civis acima indicados, reside no fato de que enquanto aquela põe termo ao processo, adentrando, ou não, no mérito da lide, na decisão interlocutória o Juiz resolve um ponto controvertido, surgido no curso do processo, mas que a deliberação judicial não resolverá a lide, não colocando, pois, fim ao processo.Contudo, a doutrina procura distinguir as sentenças das decisões interlocutórias utilizando-se de determinados critérios.Com efeito, de acordo com o critério teleológico, "a pedra de toque estabelecida pelo Código de Processo Civil para classificar os pronunciamentos do juiz de primeiro grau é a finalidade do ato, seu objetivo, seu sentido teleológico, sua conseqüência." Desta feita, "se a finalidade do ato for extinguir o processo, será sentença; se seu objetivo for decidir, no curso do processo, sem extingui-lo, questão incidente, será decisão interlocutória." [04]Com base no critério topológico, se a decisão é proferida no final do processo, em primeiro grau de jurisdição, tem a natureza jurídica de sentença. Ao contrário, caso seja prolatada no curso do processo, trata-se de decisão interlocutória. [05] Há, ainda, o critério do conteúdo. "O legislador especificou quais são os conteúdos que fazem com que se possa identificar um pronunciamento judicial como sentença. Os possíveis conteúdos materiais das sentenças vêm expressamente previstos nos arts. 267 e 269 do CPC. Cremos, portanto, ser esta a nota marcante das sentenças, ou seja, é o seu conteúdo, preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que as distingue dos demais pronunciamentos do juiz." [06]No tocante ao último ato judicial, os despachos, o Código de Processo Civil estabelece, no art. 162, § 3º, que "São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma." Aqui, conforme a redação, o Código teria adotado um critério residual, determinando, por exclusão, todos os pronunciamentos judiciais que não sejam nem sentença, nem decisão interlocutória. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que os despachos não têm cunho decisório. Assim, despacho é "todo e qualquer ato ordinatório do juiz, destinado a apenas dar andamento ao processo, sem nada decidir." [07]Ainda sobre os despachos, Teresa Arruda Alvim Wambier tece algumas considerações no sentido de que há duas modalidades de despachos. Com efeito, há os despachos de mero expediente, os quais são desprovidos de qualquer cunho decisório relevante e cuja elaboração incumbe ao cartório. De outra banda, há os despachos desprovidos da característica de mero expediente, contendo, estes sim, um conteúdo decisório mínimo, sendo, desta forma, elaborados privativamente pelo Juiz. [08]Contudo, há doutrina criticando esta formulação, como é o caso de José Carlos Barbosa Moreira: "Aceitaríamos a subdivisão dos despachos em duas espécies se se conseguisse encontrar para diferençá-las um critério que respeitasse o campo conceptual das decisões interlocutórias, abstendo-se de invadi-lo para nele situar os despachos não considerados como ‘de mero expediente’. Não se tendo encontrado semelhante critério – e não parecendo possível encontrá-lo -, insistir em chamar ‘despachos’ a atos de conteúdo decisório é fazer tábua rasa do art. 162, à luz do qual são nitidamente distintas a classe das decisões interlocutórias e a dos despachos. Admitir que se superponham, ainda em parte, seria desmerecer a classificação além de todo o limite do razoável: o mesmo ato não pode, em absoluto, pertencer a duas classes. As mais elementares exigências da lógica impedem-nos de reconhecer uma faixa comum, onde achariam pouso ‘despachos’ (...) que decidem. Qualquer esquema classificatório digno desse nome tem de respeitar o princípio fundamental de que as várias classes se excluem reciprocamente."Assim, conclui: "todo e qualquer ‘despacho’ em que o órgão judicial decida questão, no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixando-se no conceito de decisão interlocutória (art. 162, § 2º), ipso facto deixa de pertencer à outra classe. Absurdo lógico seria conceder-lhe lugar em ambas." [09]
3. Natureza jurídica do "cite-se" e a possibilidade, ou não, de se interpor recurso do ato
Há doutrinadores adotando o entendimento no sentido de que o "cite-se" é uma decisão interlocutória, sendo, desta forma, recorrível por meio do recurso de agravo – conforme o art. 522, caput, do Código de Processo Civil, "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 19.10.2005). Outros doutrinadores, contudo, entendem que o "cite-se" assume a natureza de um autêntico despacho, sendo o ato irrecorrível – conforme a redação do art. 504 do Código de Processo Civil, "Dos despachos não cabe recurso" (redação dada pela Lei nº 11.276, de 7 de fevereiro de 2006).Dentre aqueles que adotam o entendimento de que o "cite-se" constitui-se numa decisão interlocutória está José Carlos Barbosa Moreira: "A despeito da denominação tradicional, encampada pelo Código (v. art. 285, verbo ‘despachará’), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões. O deferimento do pedido de citação do réu pressupõe, com efeito, que o órgão judicial haja apreciado (e resolvido no sentido afirmativo) todas as questões acima enumeradas, conquanto não se deva entender que fiquem elas desde logo preclusas. Não se trata de puro ato de impulso processual. O controle da regularidade formal e dos requisitos de admissibilidade da ação entra no conceito amplo de saneamento. Envolve a solução, no curso do processo, de questões incidentes (art. 162, § 2º).Quando o juiz defere a petição inicial (despacho liminar de conteúdo positivo), estará, pois, praticando ato que mais se aproxima de uma decisão interlocutória que de um despacho de mero expediente." [10] Cumpre esclarecer que a decisão que indefere a petição inicial, cujas hipóteses estão elencadas no art. 295 do Código de Processo Civil, tem a natureza jurídica de sentença (art. 267, inciso I), sendo, portanto, sujeita ao recurso de apelação nos termos do art. 296, e parágrafo único, da Lei Processual Civil.Há, outrossim, doutrinadores com o entendimento de que o "cite-se" constitui-se um despacho, e, por isso, é irrecorrível. Este entendimento é adotado por Cândido Rangel Dinamarco: "em princípio não comportam recurso algum os juízos positivos, que desde logo deferem a petição inicial e mandam citar o réu. Da provisoriedade destes pronunciamentos decorre que fica sempre aberta a este a possibilidade de, já então integrado na relação processual e no contraditório, suscitar em preliminar as razões que poderiam ter conduzido ao indeferimento da petição inicial – pleiteando por esse modo a extinção do processo por ausência de pressupostos de constituição ou de desenvolvimento válido e regular (art. 267, IV)." [11] Opinamos pela inadmissibilidade de se interpor recurso contra o "cite-se". Com efeito, a determinação judicial para citar o réu não tem, por si mesma, força de causar prejuízo jurídico a ele, não se admitindo, pois, a interposição recursal tendo em vista a falta de sucumbência. Na espécie, por ainda estar em momento processual precoce, não há como ocorrer a chamada sucumbência formal – quando a parte tem algum pedido ou requerimento por si formulado indeferido, ou quando tem contra si acolhida alguma postulação formulada por seu adversário [12]. Outrossim, não há o que se pode denominar de sucumbência material que é "quando, independentemente das pretensões deduzidas pelas partes no processo, a decisão judicial colocar a parte ou terceiro em situação jurídica pior do que aquela que tinha antes do processo, isto é, quando a decisão produzir efeitos desfavoráveis à parte ou terceiro" [13].Veja-se que o "cite-se" não leva o réu a uma situação praticamente pior do que aquela que tinha antes do processo.Além disso, no processo de conhecimento, o momento processual oportuno para que o réu alegue eventual irregularidade da petição inicial, utilizando-se eventualmente de uma defesa processual, é a contestação, argüindo quaisquer das matérias elencadas no rol do art 301 do Código de Processo Civil – este rol, e isso reforça a nossa tese, não é exaustivo, de modo que qualquer outro motivo que leve ao indeferimento da petição inicial pode ser alegado como preliminar de contestação [14].A situação de exigir que o réu alegue eventuais irregularidades da petição inicial na contestação, que é o momento adequado para tanto, é semelhante àquela em que o recorrido pretende alegar a intempestividade do recurso interposto pela outra parte. Assim, "É o caso, por exemplo, da intempestividade da apelação que, não obstante, fora mandada processar pelo juiz a quo. Não há interesse recursal por parte do recorrido, porque ele pode, por meio mais rápido e mais fácil (contra-razões de apelação), obter o resultado que pretende (a inadmissibilidade do recurso)". [15]Malgrado a nossa opinião no sentido de ser o "cite-se" irrecorrível, não podemos deixar de abordar a posição defendida por Teresa Arruda Alvim Wambier. Nesse sentido, e conforme já foi explanado anteriormente, a referida autora defende a tese sobre a existência dos despachos de mero expediente e daqueles que não são de mero expediente. Desta forma, o "cite-se" pertenceria a esta última categoria, compondo a relação dos despachos que têm um conteúdo decisório mínimo, e que seriam, assim, recorríveis [16]. Esta posição, não obstante a sua alta qualidade científica e seu elevado grau de logicidade, tende a enfraquecer, tendo em vista a nova redação atribuída ao art. 504 do Código de Processo Civil, no sentido de que "Dos despachos não cabe recurso" (Lei nº 11.276, de 7 de fevereiro de 2006). É que, na redação legal anterior, o dispositivo especificava que os despachos de mero expediente é que eram irrecorríveis (na redação anterior: "Art. 504. Dos despachos de mero expediente não cabe recurso"). Assim, de acordo com o anterior dispositivo, a contrario sensu os despachos que não eram de mero expediente poderiam ser recorríveis (ou, no mínimo, admitiam esta interpretação), sendo os de mero expediente irrecorríveis. Hoje, contudo, como o novel dispositivo processual civil não faz distinção, e como o intérprete não pode distinguir quando a lei assim não o faz, tanto os despachos de mero expediente, quanto aqueles que não são de mero expediente, restaram irrecorríveis.
4. O "cite-se" no processo de execução
Conforme a nossa anterior exposição, não seria possível recorrer do "cite-se" no processo de conhecimento. Em resumo, o ato judicial consubstancia-se num despacho e, por causa disso, não seria suficiente para causar um prejuízo prático ao réu. Mesmo sofrendo algum gravame, cumpre ao réu argüir a matéria na contestação, que é o momento processual oportuno para tanto, por força, aliás, do princípio da eventualidade, disposto no art.300 do Código de Processo Civil, com a seguinte redação:"Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir." Pela redação, o réu tem o ônus de impugnar toda a matéria, alegada pelo autor, na contestação, sob pena de preclusão. Nesse sentido, a doutrina assim se manifesta: "Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercida dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo." [17] Já no processo de execução a situação mostra-se um pouco diferente. Com efeito, na Execução por quantia certa contra devedor solvente (Livro II, Título II, Capítulo IV, mais especificamente na Seção I, Subseção II, do Código de Processo Civil), conforme o art. 652, caput,"O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora." Diferentemente do processo de conhecimento, no processo de execução é evidente que o réu sofre constrição patrimonial com o ato de citação, tendo em vista que se sujeita à penhora sobre determinado bem seu. Esta situação poderia permitir ao réu recorrer do "cite-se" proferido no processo de execução, considerando, ainda, que, para exercer o seu direito de defesa, neste processo – por meio da oposição dos embargos à execução: "Art.736. O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal" -, é necessária a respectiva garantia do juízo – "Art.737. Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: I - pela penhora, na execução por quantia certa".Contudo, recorrer do "cite-se" no processo de execução não nos parece a melhor solução. Assim, não podemos negar que o ato de citação, no processo de execução, pode causar algum prejuízo ao executado, mormente se tiver o seu bem penhorado. Mas há um mecanismo processual, criado pela doutrina e jurisprudência, denominado objeção de pré-executividade.O nome mais utilizado para o referido instituto, tanto no campo doutrinário quanto no jurisprudencial, é exceção de pré-executividade. Mas, a terminologia objeção é utilizada para as defesas fundadas em matérias de ordem pública, que o Juiz pode e deve conhecer de ofício, como a falta de pressupostos processuais e carência de ação [18]. Em regra, como o referido instituto é utilizado para o executado argüir matérias de ordem pública, que o Juiz deveria conhecer de ofício, também, em regra, a denominação objeção de pré-executividade é a mais adequada. Nesta ordem de idéias, somente seria admissível, tecnicamente, a utilização da expressão exceção de pré-executividade nos casos em que o executado venha a alegar, exemplificativamente, prescrição ou pagamento, que são matérias que dependem de argüição da parte para serem conhecidas pelo Juiz. [19]Somente uma breve consideração a respeito da prescrição. Sempre se entendeu que a prescrição, quando de natureza patrimonial, não poderia ser conhecida de ofício pelo Juiz [20], cujo fundamento legal estava no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Contudo, com a nova redação dada a este dispositivo processual civil pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 – "Art. 219 (...) § 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição" -, podemos defender a tese de que a prescrição, independentemente de ter ou não natureza patrimonial, pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz. Como resultado, caso não seja assim reconhecida pelo Juiz, a matéria pode ser argüida pelo réu-executado por meio da objeção de pré-executividade. Adicione-se a estas considerações o fato de a referida lei, no seu art. 11, ter revogado o art. 194 do Código Civil – o qual alegava que o Juiz somente poderia conhecer de ofício da prescrição quando fosse favorável a absolutamente incapaz. Em suma, a prescrição, após a entrada em vigor da Lei nº 11.280/06, que ocorrerá após noventa dias contados da data de sua publicação (art. 10), poderá ser argüida por meio da objeção de pré-executividade, restando à exceção a argüição de outras matérias que dependem da alegação da parte para serem conhecidas, como é o caso do pagamento.Sobre a impossibilidade de se interpor recurso contra o "cite-se" no processo de execução, há as considerações de André de Luizi Correia: "Mesmo nos processos de execução, não tem o réu interesse em recorrer da decisão que determina a sua citação. Se o caso é de indeferimento da inicial executiva, poderá o réu, independentemente de seguro o juízo, opor-se à execução fazendo uso de objeção de pré-executividade, levantando todas as questões relacionadas ao juízo de admissibilidade da execução. Se a objeção for rejeitada, aí sim poderá recorrer, mas da decisão que rejeitar a objeção." [21]
