Introdução
A partir da leitura superficial do artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal brasileiro [01], pode-se entender que ao réu processado criminalmente não há sucumbência [02] - um dos requisitos do recurso criminal, quando a sentença o tenha absolvido.
Entretanto, ao examinar o conteúdo da sucumbência à luz dos efeitos cíveis da sentença criminal, percebe-se que o réu pode ter interesse na reforma da decisão que o absolveu, almejando a modificação das razões ou fundamentos da sentença.
Assim, o problema central que impulsiona a pesquisa encontra-se na seguinte pergunta: de acordo com o Direito pátrio, há possibilidade de o réu recorrer para buscar a modificação das razões de absolvição?
Para responder à indagação apresentada, objetiva-se realizar um estudo acerca da sentença criminal, seu conceito, funções, requisitos, bem como os efeitos cíveis gerados quando for absolutória. Em seguida, abordar o recurso criminal, sua natureza jurídica, pressupostos e efeitos. Finalmente, a partir do entendimento acerca dos pressupostos recursais, estudados à luz dos efeitos da sentença, responderemos se há ou não possibilidade jurídica do recurso do réu em sentença absolutória.
Para alcançar estes objetivos, o Método [03] utilizado na fase de Investigação e na elaboração do artigo científico será o Indutivo [04]. As técnicas do referente [05], da categoria [06], dos conceitos operacionais [07], da pesquisa bibliográfica [08] e do fichamento [09] serão acionadas.
Constata-se a relevância da pesquisa nas controvérsias provocadas pelo problema apresentado. A possibilidade jurídica do réu absolvido recorrer, por não ser muito difundida, gera estranheza.
Como já se observou, em alguns casos, a fundamentação utilizada na sentença absolutória criminal poderá acarretar prejuízos na área cível e ofender a consciência jurídica do réu e de toda a sociedade. Todavia, os operadores do direito raramente observam estes efeitos. Daí a importância desta pesquisa que, dentre outros objetivos, visa alertar os profissionais da ciência jurídica para a relevância desta questão, pois "o direito não admite mais que o aplicador da norma se engesse ao formalismo, devendo o juiz ser um fiel escravo da verdade, coibindo injustiças e resgatando dignidades, até então vilipendiadas" [10].
Diante disso, torna-se evidente a necessidade, e conseqüente viabilidade, de formar um entendimento conciso e bem fundamentado a respeito da possibilidade de o réu recorrer do fundamento da sentença que o absolveu.
1. Sentença penal
A sentença consiste no ato jurisdicional por meio do qual se resolve a lide, "o ato pelo qual o Juiz põe termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito. A sentença é o ato più eminente da relação processual" [11]. Nas palavras de Marques, sentença "é o ato de composição do litígio ou causa penal, em que o preceito normativo abstrato, imposto pela ordem jurídica, transforma-se em preceito concreto e específico" [12].
Na definição de Tornaghi, "a sentença seria, pois, basicamente, ato de declaração da vontade da lei no caso concreto e, em conseqüência, da proteção que ela dá a determinado interesse, do autor ou do réu" [13]. Através dela o juiz exaure a sua tarefa, ou seja, rende-se a "prestação jurisdicional, prometida pelo Estado ao proibir particulares a realização da justiça pelas próprias mãos e ao chamar a si a decisão dos conflitos e interesses. Conseqüentemente, com a sentença o juiz exaure a sua tarefa" [14].
Como sentença em sentido amplo, Feu Rosa entende "tanto as decisões definitivas como as de caráter interlocutório, proferidas no curso do processo" [15]. Capez [16] conceitua sentença em sentido amplo da seguinte forma:
A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificados por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.
No sentido estrito, "o nomem juris (designação jurídica) sentença refere-se apenas à decisão do juiz que exaure a relação processual, num grau ou numa fase desta" [17]. Em outra palavras, representa "a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa" [18].
Boschi aponta como finalidade da sentença: "reafirmar a supremacia do direito em todas as situações conflituosas, compor a lide, pacificar as partes e restabelecer a paz social e a supremacia da ordem jurídica violada pelo criminoso" [19]. Tourinho Filho [20] ensina que a função da sentença é declarar o direito:
Quando o Juiz procede à subsunção do fato á norma, aplicando o direito à espécie concreta, ele nada mais faz que declarar o direito preexistente. Quando o Juiz condena o réu por furto, p. ex., ele está declarando, naquele caso concreto, o direito de punir do Estado.
Ao analisar com profundidade as definições de sentença reproduzidas, percebe-se que ela representa muito mais do que "o resultado do simples ajustamento da lei à fattispecie" [21]. Sentença é um "objeto cultural, é uma obra humana, impregnada de valores e ideologias" [22].
Vale ressaltar ainda que, "o objetivo com a sentença, por conseguinte, jamais poderá ser a redução do volume dos processos em andamento no foro, mas, isto sim, a prestação da justiça reclamada pela sociedade" [23].
Todos os conceitos de sentença arrolados levam a entender que ela consiste no ato mais solene do processo, "com que o juiz, esgotando a fase de conhecimento, soluciona o litígio (...), declarando a vontade da lei no caso concreto" [24]. Boschi [25] afirma que a atividade processual tramita na direção da sentença. Entretanto, nem sempre, através da sentença, consegue-se por fim às hostilidades ou atender às expectativas das partes.
Assim sendo, pretende-se observar a satisfação do réu com a sentença absolutória e a possibilidade de recorrer do seu fundamento. Para isso, torna-se necessário, destacar alguns aspectos acerca da sentença absolutória e cada um de seus fundamentos.
1.1. Sentença penal absolutória
Quando a acusação é julgada improcedente pelo magistrado haverá uma sentença absolutória. A sentença é absolutória "quando o Juiz penal rechaça a pretensão punitiva" [26]. Ou seja, "é aquela que incide sobre a acusação para decretá-la improcedente" [27].
Para Zanoide de Moraes, sentença absolutória é "ato jurisdicional decisório da prevalência do estado de inocência e com eventuais conseqüências desconstitutivas na hipótese de ainda haver medida cautelar (pessoal ou patrimonial) no curso do processo" [28].
Em sentido lato, sentença absolutória "indicaria toda decisão de mérito que desacolhesse a acusação, apesar de provada a imputação, por inexistir jus puniendi" [29]. Já em sentido estrito, sentença absolutória é "a que desse pela improcedência do pedido acusatório por não ser verdadeira a imputação, ou por esta não ter ficado suficientemente provada" [30].
Percebe-se pela enunciação do artigo 386 do Código de Processo Penal que "a absolvição se dará por motivos de mérito, e exige que seus fundamentos estejam devidamente declarados e expostos na sentença" [31].
Os seis incisos artigo 386 do Código de Processo Penal apresentam os possíveis fundamentos de uma sentença absolutória: I) estar provada a inexistência do fato; II) não haver prova da inexistência do fato; III) não constituir o fato infração penal; IV) Não existir prova de o réu ter concorrido para a infração penal; V) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena e, VI) não existir prova suficiente para a condenação.
Entretanto, o rol do artigo 386 não é taxativo. Para ilustrar, Fernando Capez [32] exemplifica:
na hipótese em que resta provado que o acusado não foi o autor do fato (não contida no rol do art. 386), os juízes, costumeiramente, absolvem com base no inciso VI. Todavia, a melhor opção, tendo em vista as repercussões cíveis do ato, seria o alargamento da hipótese do inciso I.
Como curiosidade, destaque-se que no caso dos incisos II, IV e IV do artigo 386 do Código de Processo Penal, que contemplam a insuficiência de prova para a condenação, "o juiz romano nem absolvia nem condenava; dizia apenas non liquet, isto é: não está claro" [33].
Diante do exposto, vale analisar, separadamente, cada um dos incisos do artigo 386 do Código de Processo Penal.
1.1.1. Provada a inexistência do fato
A doutrina entende que esta é a hipótese mais segura para a absolvição, "pois a prova colhida está a demonstrar não ter ocorrido o fato sobre o qual se baseia a imputação feita pela acusação" [34].
Para que a absolvição fundamente-se neste inciso, é imprescindível que "fique minudentemente demonstrado que o fato, no qual a denúncia é embasada, nunca existiu" [35].
Tornaghi entende que esta é a mais radical forma de isenção e apresenta o seguinte exemplo: "se o fato atribuído a Tício é o de haver destruído um documento e os autos demonstram que esse não foi sequer tocado e continua absolutamente íntegro, Tício deve ser proclamado inocente por estar provada a inexistência do fato" [36]. O exemplo clássico utilizado por Mirabete é o da "pseudo vítima de um homicídio reaparecer sem apresentar qualquer dano à sua integridade física" [37].
Assim, na absolvição prevista no inciso I do artigo 386 do Código de Processo Penal, desfaz-se o juízo de tipicidade, uma vez provado que o fato pelo qual o réu foi acusado não ocorreu.
1.1.2. Ausência de prova da existência do fato
O réu será absolvido pela ausência de prova da existência do fato quando não houver "provas suficientes e seguras de que o fato tenha, efetivamente, ocorrido. Segue o rumo do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo." [38]
É a hipótese em que "o fato criminoso pode ter sucedido, mas não se esclareceu devidamente a sua ocorrência". Um exemplo de utilização do inciso II, do artigo 386 do Código de Processo Penal verifica-se quando não há "elementos seguros na prova pericial e testemunhas de que houve conjunção carnal afirmada pela vítima de estupro ou corrupção de menores etc" [39].
1.1.3. O fato não constituiu infração penal
A absolvição fundamentada no inciso III, do artigo 386 do Código de Processo Penal representa que "embora o fato tenha ocorrido, não é ele típico, ou seja, não se subsume a qualquer descrição abstrata da lei penal. É a hipótese de se concluir por fraude civil em acusação de estelionato; (...)" [40].
Embora de forma caricatural, Tornagui apresenta a seguinte hipótese "se e alguém fosse denunciado por não haver pagado uma dívida (...), o juiz deveria absolvê-lo porque não pagar dívida não está definido como crime" [41].
Dessa forma, "o fato efetivamente ocorreu, mas não é típico. Assim, o juiz profere que não há possibilidade de condenação por ausência de um dos elementos do crime" [42].
Feu Rosa [43] apresenta outro exemplo de que o fato para ser punível, tem que ser típico para constituir uma figura penal:
no nosso país o chamado furto de uso ainda não se encontra incorporado à legislação penal. O cidadão furtou um carro, mas durante o andamento do processo ficou provado que foi apenas para uso momentâneo, tendo-o devolvido posteriormente. Este fato não constitui infração penal, mas poderá gerar, tão somente, obrigação civil: pagamento de danos ou de indenização (aluguel) pelo uso do veículo, etc.
Tornagui aponta um exemplo simples, embora caricatural, de aplicação do inciso III, do artigo 386 do Código de Processo Penal, "se e alguém fosse denunciado por não haver pago uma dívida (...), o juiz deveria absolvê-lo porque não pagar dívida não está definido como crime" [44].
No caso de estupro com presunção de violência, por exemplo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina [45] já entendeu que "não basta simplesmente que a menor que se diga violentada tenha 14 anos incompletos na data da relação sexual para que se puna o agente acusado de ter praticado o concurso carnal com esta". É necessário também que, pelos dados coletados dos autos e pelo que se verifica no tráfego social, conclua-se se a menor tinha ou não capacidade para consentir com o ato sexual, senão vejamos:
CRIMES CONTRA OS COSTUMES - ESTUPRO COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - VÍTIMA QUE, CONTANDO COM 13 ANOS E 10 MESES DE IDADE, CONSCIENTE DE QUE O ACUSADO VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL COM OUTRA MULHER, COM A QUAL INCLUSIVE TEM FILHOS, ENTABULA COM ESTE NAMORO POR CERCA DE SEIS MESES, OCASIÃO EM QUE ELES MANTÊM RELAÇÕES SEXUAIS VOLUNTÁRIAS E CONSENTIDAS - PRESUNÇÃO DE NATUREZA RELATIVA QUE, TENDO EM VISTA A PARTICULARIDADE DO CASO, NÃO RESTOU CONFIGURADA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO.
A ementa mostra-se consoante a tendência da doutrina e jurisprudência, que prenunciam a necessidade de se evitar a grave punição dos delitos sexuais em casos em que não se pode imputar, validamente, a conduta culposa ao agente.
Diante disso, a absolvição com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal verifica-se quando o fato ocorreu, mas não é típico.
1.1.4. Não há prova do ter réu concorrido para a infração penal
A absolvição do réu fundamenta-se no inciso IV, do artigo 386 do Código de Processo Penal quando não fica evidente que "o acusado tenha executado o crime ou tenha participação nele e inexiste a prova da autoria ou participação, o que enseja a sua absolvição" [46]. Em outras palavras, "a realidade das provas colhidas no processo demonstra merecer o acusado a absolvição, por não ter construído um universo sólido de provas contra sua pessoa" [47]. Ou seja, embora não tenha sido demonstrada a autoria, evidencia-se a existência de um fato criminoso.
Destaca-se que "quando não houver prova do ter réu concorrido para a infração penal "pode-se ajuizar ação civil, para, depois, provar a participação do réu no ilícito penal" [48] .
1.1.5. Existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena
Na ausência de ilicitude o réu absolvido. Daí, aplica-se o inciso V do artigo 386 do Código de Processo Penal que se refere às causas excludentes de ilicitude e da culpabilidade.
Vale destacar que "são causas de exclusão da antijuridicidade: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito" [49], dentre outros. Já as causas excludentes da culpabilidade representam para Jesus [50]:
o erro de proibição (art.21), a coação moral irresistível (art.22, 1° parte), a obediência hierárquica (art. 22, 2° parte), a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (incluindo a menoridade penal) ou retardado (art. 26, caput , e 27) e a inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art.28, §1°).
Como exemplo, cita-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina [51] em que o magistrado julgou improcedente a denúncia com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, ante o reconhecimento de excludente da ilicitude:
Restando devidamente demonstrado pela prova oral que o agente repeliu agressão injusta e atual sofrida por seus familiares, usando moderadamente do único meio de que dispunha, preenchidos se encontram os requisitos da descriminante, sendo a absolvição nesse caso, inarredável.
Também se verifica absolvição à luz do estatuído no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal também na ocorrência de causa supra legal de exclusão da culpabilidade, quando, por exemplo, "diante das circunstâncias do caso concreto, não há como exigir do agente conduta diversa da perpetrada, mister que se o absolva, à míngua de culpabilidade" [52].
Dessa forma, na presença de alguma circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, a absolvição será fundamentada no inciso V.
1.1.6. Ausência de prova suficiente para a condenação
Quando restar dúvida a respeito da existência de causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade, alegadas pelo réu, utiliza-se o princípio in dubio pro reo. Hélio Tornagui explica que "existem, no processo, elementos que levariam a considerar o réu culpado, mas há outros que permitem supô-lo inocente. Estabeleceu-se a dúvida no espírito do juiz e, nesse estado de incerteza, ele absolve" [53].
Embora este inciso seja raramente utilizado, verifica-se a sua aplicação nos seguintes casos demonstrados por Mirabete [54]:
Lesões corporais recíprocas em que os contesores alegam legítima defesa sem que se consiga comprovar a iniciativa da agressão diante da divergência da prova testemunhal. Também se aplica o dispositivo quando resta dúvida sobre se o réu agiu ao abrigo de qualquer excludente de criminalidade ou de causa excludente da culpabilidade.
Da mesma maneira, Jesus [55] tem o seguinte entendimento a respeito da absolvição com fundamento na ausência de provas:
É o caso de o réu não conseguir provar ter agido à sombra de causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, subsistindo dúvida no espírito do juiz a respeito da ocorrência de uma dessas causas. O réu deve ser absolvido, aplicando-se o disposto no art. 386, VI do CPP. Isso, porém, não impede o exercício da ação civil.
Para Feu Rosa o que é imprescindível que exista é a prova plena da culpa para a condenação. Por isso, "o processo pode ter muitas provas, mas desde que estas provas não sejam suficientes para gerar certeza no espírito do julgador, o réu deverá ser absolvido. Não é preciso que haja uma prova plena da inocência" [56].
Destaque-se ainda que "a absolvição por insuficiência de provas é admitida com relação a todos os crimes, inclusive os culposos" [57].
Verifica-se aqui, outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo pois "se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, podendo indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição" [58].
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina [59]:
ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR - DÚVIDA EM RELAÇÃO A AUTORIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 386, VI, DO CPP - ABSOLVIÇÃO DECRETADA.
Diante disso, não havendo provas suficientes da autoria, a absolvição do réu deve prevalecer. Assim, ante o frágil conjunto probatório dos autos, restando duvidosa a autoria, a absolvição com fulcro no inciso VI constituiu medida adequada.
