Resumo: Este trabalho pretende demonstrar que a aplicação da EC n. 52 às eleições de 2006 se afigura como inconstitucional. Para chegar a essa conclusão far-se-á necessária uma análise mais acurada do chamado princípio da anualidade, destacando-se seus aspectos teleológicos. Assim, defender-se-á que a norma do art. 16 da CF/88 deve ser encarada como um princípio, aliás como princípio garantidor do Estado Democrático de Direito, tendo, inclusive incidência sob o campo dos direitos fundamentais. Atentar contra a anualidade da lei eleitoral, ainda que por emenda constitucional, é atentar contra a segurança jurídica e contra a estabilidade política; revelando-se, outrossim, afronta aos direitos fundamentais, cláusulas pétreas da constituição. Sendo assim, a teor do art. 60, § 4º, IV, da CF/88, é perfeitamente cabível o controle constitucional do dispositivo previsto em emenda constitucional que contrarie cláusula pétrea da constituição. A essa luz, a solução mais adequada é o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 2º da Emenda Constitucional nº 52, de 08 de março de 2006.

Sumário: 1. Introdução; 2. O art. 16 da Constituição: a anualidade da lei eleitoral; 2.1 Aspectos históricos do art. 16 da Constituição Federal de 1988; 2.2. Finalidades do princípio da anualidade; 2.3. A anualidade da lei eleitoral como um princípio; 3. Inconstitucionalidade do art. 2º da EC nº 52/06; 3.1. A EC nº 52/06: o fim das verticalizações; 3.2. A inconstitucionalide; 4. Conclusões.

1. INTRODUÇÃO

Em um Estado Democrático de Direito, as normas consubstanciadas na Lei Fundamental que o rege não podem mudar ao livre arbítrio das conveniências político-partidárias do momento. Caso contrário, além de se atentar contra a segurança e a certeza do direito, afrontar-se-iam também os princípios da democracia.

Sob esse prisma, a regra do art. 2º da Emenda Constitucional nº 52 padece do vício da inconstitucionalidade. É esse o principal objetivo deste trabalho: demonstrar a inconstitucionalidade de tal norma. Mas, antes, far-se-á uma análise do chamado princípio da anualidade da lei eleitoral, destacando-se os aspectos teleológicos do mesmo, para, após, adentrar no âmago do assunto.

2. O ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO: A ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL

2.1. Aspectos históricos do art. 16 da Constituição Federal de 1988

A redação original do art. 16 da Constituição dispunha que "a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor 1 (um) ano após sua promulgação."

Entretanto, a EC n. 4, de 14.09.1993 veio modificar a redação do citado artigo, que passou a dizer que "A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência".

E fez-se bem ao mudar a redação original. É que, parece-nos, o constituinte originário não foi muito técnico na escrita do artigo em comento. Isso porque vigência é o aspecto que diz respeito à validade formal da lei que preencheu todos os requisitos para sua feitura, tornando-se assim obrigatória. E as leis passam a vigir no Brasil, se não houver vacatio legis, a partir da data de sua publicação e não da sua promulgação. Promulgar uma lei significa "atestar que a ordem jurídica foi inovada, declarando que uma lei existe e, em conseqüência, deverá ser cumprida" [1]. Por outro lado, a publicação constitui condição de eficácia da lei, "consiste em uma comunicação dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existência e de seu conteúdo, constituindo, atualmente, na inserção do texto promulgado no Diário Oficial" (MORAES, 2004, p.562) [2].

Dessa forma, a lei eleitoral tem vigência a partir da publicação, mas não se aplica à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Assim, se a eleição é no dia 1º de outubro de 2006, a ela não se aplicam as leis que tenham sido publicadas depois de 30 de setembro de 2005.

Ressalte-se que o mencionado artigo não foi aplicado às eleições de 15 de novembro de 1988, ex vi do art. 5º do ADCT. Também não se aplicou o mencionado artigo à eleição de 1989, a primeira para Presidente da República, após a promulgação da Constituição, igualmente por força do ADCT, art. 4, § 1º. Portanto, o art. 16 da CF/88 só passou a ser aplicado a partir de 1990.

2.2. Finalidades do princípio da anualidade

Ninguém desconhece que os partidos majoritários sempre se empenharam em legislar, casuisticamente, com o fito de se beneficiarem no ano eleitoral, o que é motivo de muitas críticas dos outros partidos e da opinião pública. Isto muito aconteceu no período da ditadura militar, no qual o partido do regime, por assim dizer, freqüentemente, modificava a legislação eleitoral, no próprio ano do pleito, a fim de assegurar-lhe vantagens na disputa política [3].

Ocorre que tais expedientes contrariam as regras do "jogo limpo", contribuindo para o esfacelamento da própria democracia, pois, segundo AROLDO MOTA [4], "as regras do jogo não podem ser modificadas quando da realização do próprio jogo". Há que se garantir um mínimo de segurança e estabilidade jurídica para o regular desenvolvimento da democracia.

Afirma o mesmo autor que

a estabilidade na legislação eleitoral não prejudica nenhum partido político e o processo eleitoral será altamente benéfico pelo conhecimento antecipado de todas as regras e em longo prazo, permitindo o traçado de uma perfeita estratégia para a pugna eleitoral [5].

Sendo assim, pode-se dizer que a norma insculpida no art. 16 da Constituição tem por fim assegurar a segurança e a estabilidade jurídica no que concerne ao processo eleitoral; evitar que os partidos majoritários no Congresso Nacional utilizem expedientes mesquinhos, modificando as "regras do jogo" nos limiares do próprio jogo, prejudicando os demais partidos; permitir que os candidatos conheçam as regras e possam antecipadamente traçar suas estratégias políticas para as disputas eleitorais.

Aliás, ressalte-se que um sistema jurídico deve manter dois valores aparentemente opostos, quais sejam, a segurança e a flexibilidade. No caso, parece que a norma consubstanciada no art. 16 da CF/88 tenta aliar ambos os valores, uma vez que permite a mudança das normas eleitorais, a fim de acompanhar os reclamos axiológicos da sociedade e, por outro lado, estabelece uma restrição à legislação inopinada.

Porém, acreditamos que a doutrina, concessa venia, tenha pouco tratado de um aspecto o qual julgamos essencial, uma vez que o processo eleitoral não ocorre somente entre partidos, mas envolve também os eleitores. Trata-se do fato de que o princípio da anualidade visa também a proteger os eleitores, eis que estes estariam a salvo de eventuais manobras políticas com o fim de assegurar vantagens aos partidos dominantes no ano eleitoral e, sob outro prisma, a que chamamos pedagógico-informativo da lei, conhecendo antecipadamente as regras, os eleitores poderiam melhor se conduzir quando das eleições. Não se olvide, outrossim, o fato de que, conhecendo as normas de antemão, possam mais eficazmente exercer funções de "vigilância cidadã", denunciando as irregularidades que encontrar.

E mais: em um país de demasiada emissão legislativa, em que os operadores do direito chegam à perplexidade diante das rápidas transformações na legislação, a anualidade também beneficiaria indiretamente aos operadores jurídicos no exercício de suas funções.

2.3. A anualidade da lei eleitoral como um princípio

Propomos, embora não seja de todo original, que anualidade ou anterioridade da lei eleitoral deva ser encarada como um princípio jurídico. Ressalve-se, entretanto, que neste trabalho empregamos a palavra princípio na acepção tradicional de "mandado nuclear de um sistema" e não no sentido que lhe dão autores contemporâneos como R. Dworkin e R. Alexy.

Nesse sentido, leciona GERALDO ATALIBA [6] que:

Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos elos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios; as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; tem que ser prestigiados até as últimas conseqüências.

Diante disso, não podemos deixar de caracterizar a anualidade da lei eleitoral como tal, dada a importância de que esta norma se reveste e aos valores a que visa proteger, tendo sido, inclusive, prevista constitucionalmente.

Assim, qualquer afronta à norma prevista no art. 16 constituir-se-á em veemente afronta às bases axiológicas de um sistema e não mero descumprimento de uma regra instrumental. E como a anterioridade da lei foi elevada à dignidade de norma constitucional, é possível concluir que eventuais incompatibilidades com a mesma serão inconstitucionais.

3. Inconstitucionalidade do art. 2º da Emenda Constitucional nº 52/06

3.1. A EC nº 52/06: o fim das verticalizações

Em fevereiro de 2002, movido por uma consulta do deputado Miro Teixeira (PDT/RJ), o TSE , utilizando-se de seu poder regulamentar, baixou a Resolução nº 22.993/02, determinando que os partidos políticos que lançarem candidato à eleição de Presidente da República não poderão formar coligações para eleição de governador de Estado ou do Distrito Federal, senador, deputado federal, estadual ou distrital com partido político que tenha, isoladamente ou em aliança diversa, lançado candidato à eleição presidencial.

Tal Resolução acabou por levar ao Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin 2.626/DF). O Pretório Excelso não conheceu da ação. Entendeu que o TSE não inventara uma nova regra eleitoral, eis que a norma que impunha a verticalização seria o art. 17, I, da CF/88, que afirma que os partidos políticos têm caráter nacional. Sendo assim, a norma, por não ser nova, teria aplicação imediata, não se aplicando a ela o art. 16 da Constituição.

Não entraremos no mérito da divergência acerca da constitucionalidade ou não da verticalização, ressalvando, apenas, entendimento pessoal contrário à mesma, por entender que o sentido da expressão "caráter nacional" dos partidos políticos, concessa venia, é diverso do que lhe deu o TSE. O que importa aqui é saber se é constitucional ou não a aplicação imediata do dispositivo que ponha termo à verticalização.

Pois bem, pretendendo que o fim das verticalizações se aplique logo às eleições de 2006, optaram os parlamentarem a fazer tal mudança via Emenda Constitucional e não por meio de legislação ordinária. Entretanto, como queremos demonstrar adiante, a pretensão de burlar o princípio da anualidade por meio de EC é totalmente inócua.

Assim diz a EC nº 52, promulgada em 08 de março de 2006, que pretende pôr fim às verticalizações sem eliminar o caráter nacional dos partidos políticos:

Art. 1º O § 1º do art. 17 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 17.................................................................................................................

§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem a obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em nível nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002.

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Ocorre que o art. 2º da emenda é meridianamente inconstitucional, conforme se verá a seguir.

3.2. A inconstitucionalidade

O art. 2º da EC nº 52, como já dissemos, é inconstitucional, pois está em desacordo com a norma estatuída no art. 16. A gravidade dessa situação torna-se mais clara se enfrentarmos essa norma como um princípio. A propósito, veja-se o ensino de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [7]:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão de princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Destarte, a violação do princípio da anualidade milita em desfavor da lógica do sistema, da segurança jurídica e da estabilidade política.

Visando a fustigar a regra do art. 2º da mencionada Emenda Constitucional, entrou a Ordem dos Advogados do Brasil com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, argüindo a inconstitucionalidade por atentado ao art. 16 c/c o art. 60, § 4º, IV, ambos da Lei Fundamental. A Adin foi protocolizada no STF sob o nº 3685.

Combatendo o argumento de que, se o fim da verticalização se der por meio de Emenda Constitucional, o Supremo não poderá interferir, a Ordem dos Advogados aduz os seguintes fundamentos, com os quais concordamos inteiramente:

1. O sentido da expressão "lei" no art. 16 abrange também a categoria normativa das Emendas Constitucionais:

No sentido de lei, previsto no artigo 16 da CF, inclui-se também a emenda constitucional. Lei é termo de acepção ampla, é gênero. Agregado o termo a outro que lhe amplia a compreensão e lhe diminui a extensão surgem as várias espécies normativas: lei constitucional, lei complementar, lei ordinária etc, todas inseridas no conceito mais amplo de lei. Logo, é de se concluir que o artigo 16 veda a edição de emenda constitucional que tenha por escopo alterar o processo eleitoral sem observância do prazo de um ano nele estabelecido.

A par disso, é certo que a intenção do constituinte originário, quando introduziu a regra da anualidade, foi a de preservar a segurança do processo eleitoral, fundamental para o exercício e consolidação da democracia, de quaisquer alterações contingentes, sejam elas advindas de emendas constitucionais, de leis complementares ou ordinárias. [8]

2. O atentado à norma prevista no art. 16 viola também a norma estatuída no art. 64, § 4º, IV, da CF. "Isso porque a ordem do artigo 2º da Emenda Constitucional 52 atenta contra o direito e a garantia individual da segurança jurídica, contidos no artigo 5ºda Constituição." Citam-se as conclusões do parecer da Professora Carmem Lúcia, integrante da Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB:

a eminente jurista bem ressaltou, quanto a alterações da legislação eleitoral sem observância do prazo constitucionalmente fixado que as modificações no período de 12 meses que antecedem a abertura do processo agridem assim: a) à segurança jurídica do cidadão que não tem ciência das normas que prevalecem no processo; b) à segurança jurídica do interessado em se candidatar, que não sabe a que norma deve se submeter; c) à certeza dos órgãos judiciários que cuidam especificamente da legislação eleitoral, que pode se ver às voltas com novas normas para as quais haverão de emitir resoluções que as densifiquem e esclareçam a sua forma de aplicação.

3. Sendo assim, "A segurança jurídica qualificada prevista no artigo 16 da CF insere-se no conceito mais abrangente de segurança do artigo 5º, caput. Trata-se de segurança jurídica, espécie do gênero segurança, especialmente tutelada (no art. 16) ante o fato regrado, qual seja, o meio de investidura no Poder Político" [9]. Tal segurança qualificada, ainda que topicamente não localizada no Capítulo II do Título I da Lei Fundamental, não a afasta do seu campo de incidência sobre os direitos fundamentais (art. 5º). Diante disso, é forçoso concluir que:

A regra do artigo 16 é cláusula pétrea, intangível por força do artigo 60 da CF, seja ante a presença da garantia da segurança prevista no caput do artigo 5º, seja pela cláusula aberta do § 2º do referido preceito, a qual expressamente assevera que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados.

De fato, a impossibilidade de alteração do processo eleitoral nos 12 meses que antecedem sua abertura deriva do próprio princípio democrático de direito. A norma do artigo 16 indiscutivelmente norma de segurança jurídica consubstancia-se, como aponta Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª edição, Almedina, pág. 249, como subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito. Insere-se, desse modo, dentre as cláusulas pétreas também por força do § 2º do artigo 5º da CF, supra transcrito. [10]

4. Destarte, ao ferir o comando do art. 16 da Constituição Federal, o art. 2º da EC nº 52 violou também o prescrito no art. 60, §4º, IV da Lei Magna, sendo, então plenamente aplicável o controle de constitucionalidade. A Petição da referida Adin cita decisão do Pretório Excelso da lavra do Min. Celso de Mello, por ocasião do julgamento do pedido de liminar feito na Adin 939:

É preciso não perder de perspectiva que as emendas constitucionais podem revelar-se incompatíveis, também elas, com o texto da Constituição a que aderem. Daí a sua plena sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do núcleo temático protegido pela cláusula de imutabilidade inscrita no art. 60, parágrafo 4º, da Carta Federal.

As denominadas cláusulas pétreas representam, na realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se pré-excluídas, por decisão da Assembléia Nacional Constituinte, do poder de reforma do Congresso Nacional, evidenciam-se como temas insuscetíveis de modificação pela via do poder constituinte derivado.

Emendas Constitucionais podem, assim, incidir, também elas, no vício da inconstitucionalidade, configurado este pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberação do órgão exercente das funções constituintes primárias ou originais. (...) [11]

Não há, assim, como afastar o controle direto de constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 52, sendo imperioso, portanto, concluir pela inconstitucionalidade da regra prevista no art. 2º da mesma. Caso contrário, o Congresso poderá, um dia, nem mesmo respeitar o princípio tributário da anterioridade.

4. CONCLUSÕES

Do exposto, podemos, assim, sintetizar nossas conclusões:

1. A norma do art. 16 da CF/88 deve ser encarada como um princípio, aliás como princípio garantidor do Estado Democrático de Direito.

2. Atentar contra a anualidade da lei eleitoral, ainda que por emenda constitucional, é atentar contra a segurança jurídica e contra a estabilidade política; revelando-se, outrossim, afronta aos direitos fundamentais, cláusulas pétreas da constituição.

3. Sendo assim, a teor dos art. 60, § 4º, IV, da CF/88, é perfeitamente cabível o controle constitucional do dispositivo previsto em emenda constitucional que contrarie cláusula pétrea da constituição.

4. A essa luz, a solução mais adequada é o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 2º da Emenda Constitucional nº 52, de 08 de março de 2006.

NOTAS

1. MORAES, Alexandre de. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas. 2004. p. 561.

2. MORAES, Alexandre de. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas. 2004. p. 562.

3. MOTA, Aroldo. O direito eleitoral na Constituição de 1988. Fortaleza: s.ed. 1989. p. 38.

4. MOTA, Aroldo. O direito eleitoral na Constituição de 1988. Fortaleza: s.ed. 1989. p. 38.

5. MOTA, Aroldo. O direito eleitoral na Constituição de 1988. Fortaleza: s.ed. 1989. p. 38.

6. Apud SANTOS, A. Augusto Mayer dos. Reforma eleitoral: perfumarias e inconstitucionalidades. Jus vigilantibus, Vitória, 19 fev. 2006. Disponível em: <http://jusvi.com.com/doutrinas_e_pecas/ver/2026>. Acesso em: 3 mar. 2006.

7. Apud SANTOS, A. Augusto Mayer dos. Reforma eleitoral: perfumarias e inconstitucionalidades. Jus vigilantibus, Vitória, 19 fev. 2006. Disponível em: <http://jusvi.com.com/doutrinas_e_pecas/ver/2026>. Acesso em: 3 mar. 2006

8. Petição Inicial da Adin 3685, assinada pelo presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Roberto Busato. Disponível em <http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=6397>. Acesso em: 10 mar. 2006.

9. Inicial da Adin 3685, assinada pelo presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Roberto Busato, ibidem.

10. Inicial da Adin 3685, assinada pelo presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Roberto Busato, ibidem.

11. Inicial da Adin 3685, assinada pelo presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Roberto Busato, ibidem.