SUMÁRIO: 1.Introdução. 2.Moralidade pública nas relações de trabalho. 3.Cautelas na apreciação de acordos dos entes da administração pública em ações trabalhistas. 4.Penetração no mérito do ato administrativo e meios ministeriais e judiciais de controle. 5.Intervenção ministerial e judicial na administração pública. 6.Imposição definitiva do concurso público na admissão para o serviço público. 7.Condenação do agente público nas ações trabalhistas. 8.Ação de improbidade administrativa na Justiça do Trabalho. 9.Ações penais decorrentes da violação da moralidade pública nas relações de trabalho. 10.Conclusões. 11.Referências Bibliográficas
1.Introdução
A responsabilidade do administrador público nos aspectos de improbidade administrativa, criminal e sob a ótica dos princípios da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência administrativas, confrontada com o papel do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho, especialmente após a reestruturação judiciária pós-Emenda 45/04 é a tônica da abordagem deste estudo.
Três premissas básicas são necessárias para o desenvolvimento do tema.
Com efeito, a primeira premissa é de que o Ministério Público e o Poder Judiciário não são meros expectadores das atividades dos Poderes Executivo e Legislativo, e, em homenagem à harmonia que deve reger a tripartição de Poderes, podem e devem atuar quando detectarem violação da ordem jurídica, do regime democrático de direito e do interesse público.
Adentrando o terceiro milênio de progresso social da humanidade, não se pode mais, sob o pálio do frágil argumento de "ingerência indevida" nas atividades do administrador público, abstrair-se dos problemas que inúmeras condutas administrativas trazem para a sociedade, seja pela falta de critério na eleição de políticas públicas, seja pela omissão e pelas ilegalidades, abusos de poder cometidos na gestão de agentes políticos.
É impossível sustentar que, sob o manto da independência de Poderes, possam o administrador e o legislador abusar da coisa pública e desviarem-se dos parâmetros constitucionais-legais de sua atuação sem que haja a correção destas condutas, inclusive de maneira preventiva, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário.
Há, pois, um relevante ATUAR do Ministério Público na seara da administração pública que não pode ser descurado, pois, como instituição voltada à defesa do interesse público e por encarnar o papel protagonista de paladino da sociedade, tem o dever de velar, EM PRIMEIRO LUGAR, para que o próprio ente político estatal cumpra as leis que impõe ao povo.
A segunda premissa é de que se o administrador goza, para a realização de algumas atividades, de discricionariedade, não se pode olvidar que o balizamento desta nos critérios de conveniência e oportunidade também pode ser objeto de discussão pela sociedade através de seu órgão defensor, o Ministério Público, ou pelo órgão que distribui Justiça, o Poder Judiciário, através do devido processo legal, como decorrência mais que natural em um regime verdadeiramente democrático de direito.
Identicamente não mais se pode admitir que o critério discricionário possa encobrir toda sorte de falcatruas e irregularidades a que estiver disposto o mau administrador a perpetrar.
E a terceira premissa nos remete ao primeiro artigo da Constituição, lembrando que todo o Poder emana do povo, em nome de quem é exercido, ipso facto, as funções do Judiciário e do Ministério Público não podem desgarrar da finalidade pública existente em seus misteres, ou, por outras palavras, a finalidade comum da missão pública do Parquet e da Justiça do Trabalho impõe aos seus Membros atuação relevante na correção de ilegalidades da administração.
2.Moralidade pública nas relações de trabalho
Sustenta a professora MARIA DO CARMO LEÃO que "A moralidade dentro da Administração Pública complementa a legalidade. Ela permite a distinção entre o que é honesto e o que é desonesto. Todos os atos do bom administrador visam ao interesse público; logo, o comportamento impessoal não atende aos interesses pessoais ou de terceiros. As medidas casuísticas são evitadas. Uma vez atendidos os interesses da coletividade, todos serão beneficiados eqüitativamente, cumprindo os velhos preceitos de Ulpiano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere - que carregam, em si, conteúdo moral e jurídico.
Na Administração, os atos carecem de divulgação, para que o povo em geral e alguns interessados diretos, conhecedores desses atos, possam exercer o controle através das garantias constitucionais que lhes são concedidas. Da mesma maneira que o administrador de uma empresa privada há que prestar contas aos seus sócios, assim também o administrador público há que prestar contas ao povo." [01]
E nas relações de trabalho, a moralidade pública se faz sentir particularmente pelos princípios da legalidade e moralidade, diretamente imbricados na eficiência da prestação do serviço público.
Talvez não se tenha atentado para o fato de que a mão-de-obra é o principal instrumento de consecução do serviço público: assim, se viciada a arregimentação de pessoal pela contratação sem concurso, mediante concurso viciado ou por interposta pessoa; se implementadas políticas de favorecimento de apadrinhados no quadro de servidores do órgão; se viciado pela incúria o sistema de controle de jornada, qualificação e reciclagem de servidores, e.g., o resultado é catastrófico para a população, com a perda de qualidade e eficiência e total comprometimento do serviço público, o que põe em descrédito os Poderes constituídos e incita à desobediência civil e ao caos social generalizado, estimulando ainda mais o círculo vicioso da corrupção na administração pública brasileira. Isto não é demagogia, mas a real conseqüência de atos irresponsáveis de administradores ímprobos e inconseqüentes, e que refletem diretamente na personalidade e imagem pública do Estado, ente criado pelo povo e para o povo e que deve sempre traduzir seus atos nesta qualidade.
Portanto, para evitar estes deletérios efeitos da conduta ilícita dos agentes públicos nas relações de trabalho, pontua-se a atuação do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho buscando a moralidade pública nas relações de trabalho sob sêxtuplo aspecto:
- cautelas na apreciação de acordos dos entes da administração pública nas ações trabalhistas;
- penetração no mérito do ato administrativo mesmo discricionário;
- intervenção para corrigir ilegalidade, ineficiência ou suprir omissão do agente público de quaisquer dos níveis e esferas da Administração;
- imposição definitiva do concurso público na admissão de pessoas para o serviço público;
- condenação solidária do agente público nas ações trabalhistas;
- ajuizamento de ação de improbidade administrativa e ações penais decorrentes da inobservância da moralidade pública nas relações de trabalho na própria Justiça do Trabalho para punir os infratores.
3.Cautelas na apreciação de acordos dos entes da administração pública em ações trabalhistas
Por outro lado, para os administradores que desejam beneficiar os apadrinhados, abre-se tal possibilidade nos acordos promovidos em ações trabalhistas, tendentes a dilapidar o erário, seja na fase de conhecimento (em especial, nos processos em que há nulidade da contratação), seja na fase de execução (e nesta, mesmo que os créditos estejam regularmente constituídos).
Como cautelas devidas ao resguardo do interesse público, impõe-se a observância, nos processos de conhecimento, que as verbas pactuadas pela administração e ex adverso não estejam a causar enriquecimento ilícito do favorecido, ou mesmo verificando-se a possibilidade do autor estar mancomunado com o agente público.
Nas execuções trabalhistas, deve-se ter o cuidado de evitar que os acordos acarretem favoritismos, em detrimento da coletividade de credores trabalhistas, com violação ao princípio da impessoalidade – a administração interessada em saldar o débito do ente público deve estabecer critério objetivo para a composição com os credores. É salutar a disciplina do art. 1º do Dec.-Lei n. 201/67, ao tratar dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, estabelecendo como delito a conduta de "antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário".
De outra parte, o respeito aos princípios da moralidade e impessoalidade na promoção de acordos perante a Justiça do Trabalho é medida necessária para evitar o enriquecimento ilícito do agente e apadrinhados, bem assim a má-utilização do Poder Judiciário.
4.Penetração no mérito do ato administrativo e meios ministeriais e judiciais de controle
Ao longo da história, o véu do exame judicial de legalidade extrínseca do ato administrativo permitiu inúmeras violações ao preceito de moralidade pública, fazendo-se sentir presentes estas agressões ao ordenamento jurídico pátrio, de um modo particular, nas relações de trabalho, através das freqüentes nomeações de pessoas para cargos ditos "em comissão", em número e funções que contrastam com a razoabilidade, e falsas "contratações emergenciais", ambas em simulação de aparente legalidade do art. 37, V e IX, da Constituição da República.
Afora a norma constitucional, por trás desse tipo de contratação irregular existe, no mais das vezes, uma lei federal, estadual ou municipal que dá "lastro" às admissões pelos agentes públicos (normalmente quem as promove perante o Legislativo), que nelas escudam a suposta "legalidade" de seus atos. No entanto, tal escusa não pode servir para isentar a responsabilidade que decorre da arregimentação ilícita de pessoas para o serviço público, com franca violação dos preceitos do caput do art. 37, devendo nesses casos ser reconhecida a inconstitucionalidade incidenter tantum da legislação embasadora, por violação ao art. 37, caput, e inciso II, da CF, deixando-se de aplicá-la no caso concreto. Tal agir ministerial e judiciário permite não só a anulação das contratações como a punição dos responsáveis, pressupondo como regramento de moralidade pública o dever primário do agente de analisar a constitucionalidade e legalidade de sua conduta frente aos princípios que regem a Administração Pública, e não só pelo atendimento de requisitos de forma do ato, tudo sob pena dos órgãos de controle fazê-lo em seu lugar, e com as conseqüências próprias (Lei 8429/92).
Pois bem. Atualmente, não só os atos vinculados estão sujeitos ao controle jurisdicional, mas também os discricionários: se é certo que o ato discricionário sujeita-se aos critérios do administrador de conveniência e oportunidade, não menos certo é que estes critérios devem estar sempre balizados no interesse público, em face do princípio da supremacia do interesse público. [02]
A ponderação, o exame, pois, do atendimento do interesse público no ato discricionário, abre espaço para a penetração do Ministério Público e do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, até por aplicação dos princípios administrativos da proporcionalidade e razoabilidade. O balanceamento da conveniência e oportunidade com a adequação ao interesse público no caso concreto e a razoabilidade na edição do ato em dado local e determinado momento histórico é uma análise a que inegavelmente sujeitam-se todos os atos da Administração Pública, para que não se sonegue da sociedade nenhuma expectativa de controle de legalidade, seja ele feito pelas Cortes de Contas, seja pelo Ministério Público ou pelo Poder Judiciário, como conseqüência do estado democrático de direito e do princípio tripartite de Poderes.
Outra forma de penetração do mérito administrativo ocorre pela aplicação da teoria do desvio de poder, ao analisar-se a conduta do agente público sob o prisma finalístico do ato editado, do fim concretamente perseguido com a competência que lhe é atribuída abstratamente.
Neste diapasão, a teoria dos motivos determinantes [03] embasa a análise da motivação dada pelo agente público na edição de seus atos em cotejo com a situação concreta efetivamente verificada. Assim, v.g., se um servidor é despedido por ajuste à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00), verificando-se que, em seguida, inúmeros outros foram contratados em seu lugar, impõe-se a nulidade do ato demissional.
Não menos importantes, os princípios da moralidade, eficiência e razoabilidade passam a cumprir um papel peculiar ao permitir que os órgãos de controle (Cortes de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário) examinem o ato administrativo em cotejo com estes primados, em busca da qualidade do serviço público.
Por sua vez, os atos normativos também não escapam da análise ministerial e judiciária: especialmente nos Municípios, onde a atividade legislativa das Câmaras de Vereadores costuma desgarrar dos preceitos constitucionais e legais nacionais, bem como os atos de cunho normativo editados pelos Prefeitos, pode o Ministério Público tomar ajustamento de conduta das autoridades para a revogação das leis e atos ou suscitar, nos processos judiciais, o incidente de inconstitucionalidade, independente de outras medidas que entenda adotar (ajuizamento de ação cautelar, ação civil pública, mandado de segurança, etc.).
Os meios ministeriais e judiciais de controle se exercem especialmente através dos instrumentos de atuação do Ministério Público da União previstos no capítulo II da Lei Complementar n. 75/93, destacando-se:
- mandado de segurança: abriu-se esta possibilidade perante o Juízo de 1º grau após a Emenda 45/04, que permitiu o processamento da medida nas Varas do Trabalho (art. 114, IV, da CF) [04];
- mandado de injunção: medida já incluída na seara da competência da Justiça do Trabalho pelo específico art. 83, X, da LOMPU, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos sociais e liberdades constitucionais trabalhistas e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando difusos os interesses a serem protegidos;
- habeas corpus: teve seu espectro de atuação na seara trabalhista significativamente ampliado, com a hipótese de apreciação na 1ª Instância pelo inciso IV do art. 114 da CF;
- habeas data;
- ação civil pública;
- ação civil de improbidade administrativa;
- ação direta de inconstitucionalidade e o respectivo pedido de medida cautelar;
- ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
- argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição Federal;
- representação para intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal;
- ação penal pública (destacando-se, nesta exposição, para os crimes cometidos pelos agentes públicos e decorrentes das relações de trabalho);
- ação visando ao cancelamento de naturalização, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
- ações cabíveis para a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas, incluídos os relativos às terras por elas tradicionalmente habitadas;
- ação civil coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos;
- outras ações necessárias ao exercício das funções institucionais do Ministério Público, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto:
a) ao Estado de Direito e às instituições democráticas;
b) à ordem econômica e financeira;
c) à ordem social;
d) ao patrimônio cultural brasileiro;
e) à manifestação de pensamento, de criação, de expressão ou de informação;
f) à probidade administrativa;
g) ao meio ambiente;
- ações cabíveis para:
a) perda ou suspensão de direitos políticos, nos casos previstos na Constituição Federal;
b) declaração de nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União, de suas autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal, ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças;
c) dissolução compulsória de associações, inclusive de partidos políticos, nos casos previstos na Constituição Federal;
d) cancelamento de concessão ou de permissão, nos casos previstos na Constituição Federal;
e) declaração de nulidade de cláusula contratual que contrarie direito do consumidor;
- representar:
a) ao órgão judicial competente para quebra de sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, bem como manifestar-se sobre representação a ele dirigida para os mesmos fins;
b) ao Congresso Nacional, visando ao exercício das competências deste ou de qualquer de suas Casas ou comissões;
c) ao Tribunal de Contas da União, visando ao exercício das competências deste;
d) ao órgão judicial competente, visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível;
- promover a responsabilidade:
a) da autoridade competente, pelo não exercício das incumbências, constitucional e legalmente impostas ao Poder Público da União, em defesa do meio ambiente, de sua preservação e de sua recuperação;
b) de pessoas físicas ou jurídicas, em razão da prática de atividade lesiva ao meio ambiente, tendo em vista a aplicação de sanções penais e a reparação dos danos causados;
etc.
Notadamente, os inquéritos civis públicos e procedimentos correlatos do Ministério Público constituem rica fonte para o controle ministerial dos atos da Administração Pública, permitindo não só a tomada de ajustamento de conduta do agente para adequação aos preceitos constitucionais-legais, como também o seu desdobramento nas mais diversas ações judiciais e extrajudiciais, acima expostas, com destaque à ação de improbidade administrativa, que será adiante tratada.
E as recomendações, previstas no inciso XX do art. 6º, da LOMPU, permitem a atuação preventiva do MP, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, com fixação de prazo razoável para a adoção das providências cabíveis.
Como se percebe, praticamente a integralidade dos instrumentos de atuação previstos na LOMPU podem ser exercitados na Justiça do Trabalho com vistas à moralidade pública nas relações de trabalho, principalmente após o alargamento da competência especializada promovido pela EC 45/04, o que incita Membros do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho a rever velhos conceitos, doutrinas e posicionamentos, repensando as instituições e seu agir de acordo com uma política judiciária que permita o mais amplo controle e resguardo da moralidade pública nas relações de trabalho.
No compasso do supra explanado, é possível vislumbrar algumas searas de atuação do Ministério Público e do Judiciário trabalhistas:
- sabe-se que a contratação de professores índios para as respectivas comunidades tem, comumente, desrespeitado o critério objetivo constitucional expresso no inciso II do art. 37 pelo simples argumento de inexistência de indígenas qualificados; ora, aqui se abre uma possibilidade para que o Judiciário, em especial, a Justiça do Trabalho, determine ao Estado a promoção de cursos, quiçá de faculdades para formação de professores indígenas;
- o incorreto e insuficiente gerenciamento de recursos humanos que comprometa a prestação do serviço público com claros prejuízos à população, pode ser objeto de discussão em ação civil pública na Justiça do Trabalho;
- a organização e composição do plano de cargos e salários de servidor que comporte a criação de cargos sem as qualificações profissionais necessárias, com disparates de remuneração ou com distorções capazes de burlar o art. 37, II, da CF, também pode ser objeto de discussão em ação na Justiça do Trabalho;
- etc.
