Há muito, polemiza-se sobre a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Habeas Corpus nº 81.0571. Na oportunidade, entendeu aquela Corte, por maioria2, que o simples porte de arma desmuniciada, em que a arma de fogo não está "carregada", e nem é possível ao agente viabilizar, sem demora significativa, o seu municiamento, não configura o tipo previsto no art. 10. da Lei 9.437/973. Assim, tal fato seria indiferente penal, restando ao agente apenas, eventualmente, sujeitar-se à infração administrativa.
Autorizadas vozes guerrearam4 o assunto, e fortes argumentos foram lançados nos dois sentidos. A balança da dialética se equilibrava, tendo de um lado os ideais modernos de um Direito Penal fincado na ideia de subsidiariedade, onde seus tentáculos não deveriam atingir condutas sem ofensividade e lesividade real a algum bem jurídico, e, de outro, a necessidade de uma política criminal (política pública) voltada à repressão da escalante estatística criminal, a arrefecer a ideia daqueles que têm por costume o uso de tais artefatos de elevada potencialidade lesiva aos seus semelhantes e de lesividade moral à sociedade em geral.
Ficar do lado dos ensinamentos estruturantes do moderno Direito Penal ou do lado dos gritos da já apavorada sociedade, da mídia e das estatísticas que apontam o uso indiscriminado da arma de fogo como um dos grandes fatores da elevada criminalidade? Eis a difícil questão que se colocava aos cultos ministros da nossa corte maior. Questão mais que jurídica: política. Como a finalidade deste trabalho não é discutir filosoficamente os fins e os meios da atuação da Suprema Corte, a questão de se a decisão deve ser jurídica ou política fica apenas aqui tangenciada.
Recentemente, tivemos a oportunidade de saber, através do periódico informativo do STF5, que a questão foi novamente trazida a plenário pelo Ministro Carlos Britto, para nova análise, incidentalmente, nos autos do HC 85.240/SP. Pretende o combativo ministro rever o posicionamento do STF, tentando alterá-lo para a outra tendência, mais rigorosa. Entretanto, aqui, como lá, nos dois Habeas Corpus, parte-se de fatos em que o ato eventualmente delituoso fora cometido sob a incidência da Lei 9.437/97. Assim, a discussão é de pouca utilidade prática para aqueles que precisam se inteirar sobre o atual ordenamento vigente.
Hoje, rege o assunto a Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) que, sob os clamores posteriormente não ratificados em referendo, entre outras providências, entendeu que deveria ser extremamente rigoroso com o cidadão que portasse ou tivesse arma de fogo nas condições não autorizadas pelo referido diploma legal, independentemente de usá-la em atividade criminosa e mesmo, ao que parece, de estar ou não municiada.
Se, na vigência da Lei 9.437/97, o espaço hermenêutico dos dispositivos parecia dar maior liberdade criativa ao intérprete julgador, já que a incidência ou não da norma proibitiva no caso de a arma estar desmuniciada não era explicada textualmente, a situação parece mudar com a Lei 10.826/2003. Se o diploma antigo era impreciso nesse ponto, o atual parece ser de clareza solar.
É que o art. 14 do Estatuto do Desarmamento prevê que configura o crime tanto o porte de arma de fogo quanto o simples porte de qualquer artefato ou mesmo de munição. Veja-se, por oportuno:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente
Ao assim dispor, deixando expresso que o simples porte de munição configura o crime de porte de arma de fogo, fez o legislador opção clara por uma norma de elevado calibre punitivo. A interpretação do dispositivo, lançando mão de técnicas como a interpretação histórica, teleológica e sistemática — as quais, pelos limitados objetivos deste trabalho, não vamos desdobrar — conduz à conclusão precisa de que está também proibido o porte de arma desmuniciada.
É que, ao punir o menos, não pode o mais estar imune à tutela penal. Se até o simples porte de munição é crime, o porte da arma desmuniciada também tem que ser. A munição, por si só, não apresenta potencial de perigo a qualquer bem jurídico. Não é meio hábil a se infringir violência, nem mesmo grave ameaça. Já a arma, mesmo que desmuniciada, tem elevado poder aflitivo, servindo tanto para impingir violência (se utilizada como arma branca) quanto para causar grave ameaça (já que a vítima não tem condições de saber se a arma está municiada). Ainda, o porte da arma em locais públicos gera sensação de desrespeito à ordem estabelecida, à paz social e aos bons costumes, atemorizando a população já descrente no poder estatal.
Assim, se a jurisprudência da corte maior já era — e é — oscilante na vigência da Lei 9.437/97, sob a regência da Lei 10.826/03 deve pender fortemente para a criminalização da conduta de portar arma desmuniciada. A opção legislativa e os tipos previstos na novel legislação não dão oportunidade a outro posicionamento.
A permanência do atual entendimento pretoriano da atipicidade de referida conduta só pode se dar, ao nosso ver, se declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos do Estatuto do Desarmamento na parte em que criminalizam o porte de munição (por ofender um suposto princípio constitucional da ofensividade do Direito Penal) e ainda se reduzir o âmbito de incidência dos textos dos dispositivos, em controle de constitucionalidade, de forma a não abranger a arma desmuniciada. O espaço hermenêutico que possibilitava à corte optar por uma simples interpretação restritiva, resolvendo tudo na exegese, não existe na Lei 10.826/03. Analisar de outra forma seria desrespeitar a opção legislativa de criminalizar o porte de arma desmuniciada.
Noutro giro, vê-se também que, mesmo nos autos do HC 81.057 do STF, a corte obtemperou que a simples existência de crimes de perigo abstrato não fere a ordem constitucional penal. Deveria, sim, o intérprete, quando possível, interpretar referidos crimes de perigo abstrato tentando extrair de seus dispositivos o mínimo de incidência penal. Se a norma permitisse espaço, lançar-se-ia mão do princípio da ofensividade para dizer que tal ato ou conduta, por não ter ofendido bem algum em concreto, não estaria criminalizada. Isso se a norma permitisse espaço, o que não é o caso. Veja-se, a propósito, trecho da ementa do referido HC 81.057:
"...2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal: para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.".
A clareza dos dispositivos da Lei 10.826/03, entretanto, reforça-se, não permite espaço ao intérprete. O porte de arma desmuniciada está criminalizado pelos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento. Não seria crível admitir-se, no mesmo ordenamento, a tipificação do porte de munição e a atipicidade da conduta de portar arma desmuniciada. Todas as técnicas hermenêuticas conduzem a essa conclusão. A própria principiologia de dificultar o uso e o comércio de armas, que irradiou o Estatuto do Desarmamento, nos leva a pensar assim.
Poder-se-ia argumentar que o resultado do referendo das armas seria motivo para repensar a leitura da Lei 10.826/03, segundo a vontade da população que ali ficou retratada. Alguns de seus dispositivos poderiam ter perdido legitimidade democrática? Como tal análise também seria tema suficiente para uma tese nos meandros da Teoria Geral do Direito Público, fica aqui também tangenciada.
O fato é que, segundo a tradicional concepção da divisão tripartite do poder na elaboração do Estado, pensada por Aristóteles e disciplinada por Montesquieu, cabe ao Legislativo auscultar a vontade popular e aprovar as leis que refletem o interesse da nação. O poder de estabelecer condutas proibidas no âmbito do Direito Penal é prerrogativa irretirável do Parlamento. Ao Judiciário cabe aplicar tais escolhas políticas, não podendo hipertrofiar nem reduzir tais decisões por concepção pessoal de conveniência, sob pena de atritar o harmonioso sistema de coexistência pacífica dos Poderes.
A única chama ainda acesa de possibilidade de se dizer que o porte de arma desmuniciada é fato atípico, sob a regência do novo Estatuto do Desarmamento, seria concluir pela inconstitucionalidade da previsão de crimes de perigo abstrato ou pela conclusão de que a punição do porte desmuniciado fere um princípio constitucional da ofensividade no Direito Penal. Entretanto, como explorado em linhas volvidas, o próprio STF já vocalizou que a simples previsão de crimes de perigo abstrato não ofende a ordem constitucional, devendo o princípio da ofensividade ser usado apenas como válvula de escape interpretativa para excluir da incidência penal condutas que não necessariamente quis o legislador reprimir. No caso, sob o nosso modesto olhar, o legislador quis criminalizar o porte de armas desmuniciadas na Lei 10.826/03, dando cabo a qualquer discussão.
Assim, e por fim, voltando à ótica central do nosso trabalho, a recente rediscussão, pelo STF, do tema da tipicidade do porte de arma desmuniciada, trazida a lume no HC 85.240/SP, pelo ministro Carlos Britto, deve ganhar intensidade e levar o STF a rever seu posicionamento — se não já para os próprios “crimes” cometidos ao tempo da Lei 9.437/97, ao menos para os cometidos sob a vigência da Lei 10.826/03.
Notas
1 RHC 81057 / SP - SÃO PAULO, Rel. p/ acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25/05/2004, DJ 29-04-2005 PP-00030 EMENT VOL-02189-02 PP-00257, 1ª turma.
2 Resultado final 3x2.
3 trecho da ementa do julgado: "... 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.. . se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.".
4 Votaram pela tipicidade da conduta os ministros Ellen Gracie, Relatora, e Ilmar Galvão e pela atipicidade os ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso.
5 Informativo 406.
