Mantendo-se fiel à linha evolutiva do controle de constitucionalidade no continente europeu, erguido sobre os pilares delineados por Kelsen e acolhidos pela Constituição austríaca de 1920, o Direito espanhol concentra em um único órgão, estranho à estrutura do Poder Judiciário, o poder de aferir a efetiva compatibilidade de uma lei com a Constituição. O sistema de jurisdição constitucional seria um contraponto à atividade do legislador democrático, atuando o Tribunal como "legislador negativo", do que resulta a possibilidade de anular a norma sempre que divisar a inobservância da Constituição, fundamento último de sua validade. Esse sistema, segundo seus defensores, prestigia a segurança jurídica, evitando o surgimento de decisões dissonantes entre os múltiplos órgãos jurisdicionais e se compatibiliza com uma tradição que não contempla o princípio norte-americano do stare decisis et non quieta movere, que vincula os órgãos jurisdicionais inferiores aos precedentes dos órgãos superiores (Iturralde Sesma, El Precedente en el Common Law, 1995, p. 31).

O Tribunal Constitucional é composto de doze juízes nomeados pelo Rei, com a participação, embora não paritária, de todas as estruturas de poder: quatro juízes são indicados pelo Congresso de Deputados, quatro pelo Senado, dois pelo Governo e dois pelo Conselho Geral do Poder Judicial, que ocuparão os cargos por um período de nove anos, renovando-se a terça parte do Tribunal a cada período de três anos (art. 159 da Constituição de 1978), o que evita rupturas bruscas de posições já sedimentadas. O Presidente do Tribunal será nomeado pelo Rei, dentre seus membros, a partir de proposta do Tribunal em sua composição plena, após votação secreta, para um período de três anos, admitida uma reeleição (art. 160 da Constituição e art. 9º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional – Lei nº 2/1979). A fixação de um número par de juízes termina por ocasionar problemas nas votações, não sendo incomum que o empate seja resolvido com o voto de qualidade do Presidente, que passa a dispor de dois votos (v.g.: Sentenças nº 111/1983 e Sentença nº 53/1985).

O Tribunal, intérprete supremo da Constituição (art. 1.1 da LOTC) é competente, a teor dos arts. 161 e 163, para: realizar o control abstracto de constitucionalidade das leis e disposições normativas com força de lei, deflagrado com o ajuizamento do denominado recurso de inconstitucionalidad; promover o control concreto de constitucionalidade das normas com nível de lei, sempre que um órgão jurisdicional visualize a sua possível incompatibilidade com a Constituição, suscitando uma cuestión de inconstitucionalidad; e julgar o recurso de amparo por violação aos direitos e liberdades referidos no art. 53, 2, da Constituição. Além disso, lhe compete apreciar os conflitos de competência entre o Estado e as Comunidades Autônomas ou os destas entre si; e as demais matérias previstas na Constituição ou nas leis orgânicas (art. 161, 1, da Constituição), incluindo-se as últimas na categoria das leis reforçadas, exigidas para a regulação de matérias específicas e que pressupõem um procedimento legislativo mais complexo (Blanco de Morais, As Leis Reforçadas, 1998, p. 498). A Lei Orgânica do Tribunal dispunha sobre o recurso previo de inconstitucionalidad das leis orgânicas e dos Estatutos de Autonomia, competência suprimida pela Lei Orgânica nº 4/1985. Como se constata, diversamente dos modelos italiano e brasileiro, mas aproximando-se do português e do alemão, a competência do Tribunal pode ser elastecida pela legislação infraconstitucional, sendo a mais ampla dentre os congêneres europeus (Garcia de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 2001, p. 135).

Estão legitimados à propositura do recurso de inconstitucionalidad, verdadeira ação de competência originária do Tribunal Constitucional, o Presidente do Governo, o Defensor do Povo, cinqüenta Deputados, cinqüenta Senadores, os órgãos colegiados executivos das Comunidades Autônomas e as respectivas Assembléias (art. 162, 1, a, da Constituição), neste último caso com a exigência de que o ato impugnado afete a sua autonomia (art. 32.2 da LOTC). Como se percebe, ao Ministério Público (Ministerio Fiscal) não foi outorgada tal legitimidade. Especificamente em relação ao Defensor del Pueblo, que se assemelha ao ombudsman escandinavo, deve-se dizer que é um órgão de controle dos poderes constituídos, auxiliar do Legislativo, mas funcionalmente independente, vocacionado à defesa dos direitos e liberdades dos cidadãos, que pode provocar a atuação de outros órgãos (v.g.: noticiar a prática de ilícitos penais ao Ministerio Fiscal) ou atuar sponte propria (v.g.: manejando o recurso de amparo). Vide Carballo Armas, El Defensor del Pueblo, 2003, pp. 163/165.

O recurso deve ser ajuizado nos três meses subseqüentes à publicação da lei (art. 31 da LOTC). Quanto às leis anteriores à Constituição, o Tribunal reconhece a sua competência concorrente com os órgãos jurisdicionais ordinários para realizar o controle de constitucionalidade (Sentença nº 4/1981), não se negando a examinar as cuestiones de inconstitucionalidad sempre que haja dúvida quanto à derrogação da lei (Sentença nº 10/2002), não aquelas em que tal seja induvidoso (Balaguer Callejón et alli, Derecho Constitucional, vol. I, 2003, p. 239). Além da ofensa direta à Constituição, também as normas interpostas, que integram a sua eficácia, delimitando as competências do Estado e das Comunidades Autônomas ou regulando e harmonizando o exercício das competências destas, por formarem o bloque de inconstitucionalidad, devem ser igualmente tomadas como paradigmas de controle (art. 28.1. da LOTC). O Tribunal tem prestigiado as opções políticas do legislador, somente reconhecendo a sua inconstitucionalidade quando o "carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos" (Sentença nº 11/1981).

O recurso de amparo, que se assemelha ao Verfassungsbeschwerde alemão, pode ser ajuizado por "toda pernona natural o jurídica que invoque un interes legítimo, así como el Defensor Del Pueblo y el Ministério Fiscal" (art. 162, 2, da Constituição) e pressupõe o esgotamento das vias ordinárias (arts. 43 e 44 da LOTC). Apesar de visar à preeminência dos direitos fundamentais e das liberdades públicas, pode importar no exame da constitucionalidade da lei em que se baseou o ato impugnado, o que termina por elastecer o acesso ao Tribunal. Nesse caso, a Sala competente do Tribunal submeterá a questão ao Pleno, cabendo ao último o exame do que a doutrina convencionou chamar de cuestión interna de constitucionalidad (Balaguer Callejón et alli, op. cit., p. 240). Tendo o Ministerio Fiscal o dever de promover a defesa judicial dos direitos dos cidadãos (art. 124 da Constituição), sendo morfologicamente distinto do Defensor Del Pueblo, nada mais natural que lhe atribuir tal legitimidade (Marchena Gómez, El Ministério Fiscal: su Passado y su Futuro, 1992, p. 146).

Embora lhes seja defeso afastar a aplicação de uma lei que considerem inconstitucional, os demais órgãos jurisdicionais, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, após aferir a verossimilhança do vício alegado e a relevância da norma na solução da lide, devem suscitar uma cuestión de inconstitucionalid perante o Tribunal Constitucional, o que importa numa nítida aproximação ao modelo de controle difuso, amenizando a dificuldade de acesso inerente ao sistema de jurisdição constitucional (Ignácio de Otto, Derecho constitucional, 2001, p. 146). A semelhança com o modelo norte-americano aumenta em relação ao controle das normas infra-legais (v.g.: os regulamentos), cuja constitucionalidade somente será aferida pelos juízes e tribunais ordinários (art. 6º da Lei Orgânica do Poder Judicial).

A cuestión de inconstitucionalidad, mecanismo de controle pela via incidental, configura verdadeiro direito potestativo do órgão jurisdicional, o que afasta a possibilidade de utilização do recurso de amparo, por alegada violação ao princípio de acesso à justiça, no caso de negativa (Sentença nº 206/1990, do Tribunal Constitucional). Levantada a questão, serão ouvidos o Ministerio Fiscal e as partes sobre a pertinência de apresentá-la ao Tribunal, o que pressupõe o preenchimento de três requisitos: a norma deve ter o nível de lei, deve ser determinante para a lide e pode ser contrária à Constituição. Deliberando pela apresentação, o juiz deve motivar a sua decisão. Apesar do cunho prejudicial à solução da lide (Corzo Sosa, La cuestión de inconstitucionalidad, 1998, p. 230), a questão não tem efeito suspensivo em relação ao processo, mas impede a prolação da sentença em relação à matéria objeto de apreciação pelo Tribunal (art. 35.2. da LOTC).

As sentenças do Tribunal Constitucional, contra as quais não cabe recurso, serão publicadas juntamente com os votos particulares (rectius: votos vencidos), produzindo efeitos erga omnes sempre que declarem a inconstitucionalidade da norma (art. 164 da Constituição).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GARCIA, Emerson. O processo constitucional espanhol e a atuação do Ministério Público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1005, 2 abr. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8188>. Acesso em: 23 maio 2018.

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