Com a finalidade de regulamentar a parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional editou a Lei nº 9.296/96, disciplinando a interceptação das comunicações telefônicas no âmbito criminal, mecanismo de vital importância no combate à criminalidade, especialmente a organizada. Para tanto, o art. 1º da mencionada norma estabelece que: "A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça", grifamos.
Apesar da previsão legal acima transcrita, a utilização da interceptação telefônica no curso da instrução processual se afigura totalmente inconciliável nessa fase da relação jurídica criminal, tendo em vista que o procedimento formal relativo à quebra da privacidade das comunicações telefônicas é efetivado de forma absolutamente sigilosa e às escondidas da parte investigada, sob pena de tornar a medida desprovida de qualquer eficácia.
Ocorre, porém, que no sistema processual penal vigorante, em hipótese alguma se concebe a produção de provas na fase da instrução criminal sem que a parte contrária tenha plena ciência dos meios de sua obtenção, uma vez que predomina entre nós o princípio da igualdade ou da paridade de partes, não se admitindo nenhuma surpresa nesse momento processual, em que devem ser observados os princípios do contraditório e da amplitude de defesa, caso contrário a validade da prova fica irremediavelmente comprometida.
Neste contexto é imperioso reconhecer que a interceptação telefônica somente poderá ser efetivada durante a tramitação do inquérito policial, procedimento que, ao contrário da instrução processual, é regido pelo sistema inquisitorial em que o agente nesta fase da persecução penal extrajudicial ainda figura como mero sujeito de investigação. Aqui, o elemento surpresa ganha corpo, característica peculiar de todo processo investigativo consoante regra exposta no art. 20 do Código de Processo Penal.
De outra parte, é sabido que o inquérito policial é um procedimento administrativo destinado a oferecer suporte probatório a amparar a denúncia ou a queixa-crime, instrumentos formais destinados a provocar a inércia da jurisdição criminal, dando ensejo à deflagração da ação penal. Nesta mesma linha de raciocínio, não é menos conhecido que a peça acusatória deve conter a descrição pormenorizada da conduta em tese criminosa e a conseqüente tipificação do fato delituoso, conforme estipulação inserta no art. 41 do CPP, sob pena de tornar-se imprestável aos fins a que se destina. Afinal de contas, o acusado deve saber o que o Estado lhe está imputando.
Com o recebimento da denúncia ou da queixa-crime e a conseqüente citação do acusado, perfaz-se a relação jurídico-processual triangular, estabelecendo-se regras claras e objetivas no processo. A partir daí, conhecendo os termos da acusação o agente projeta a sua estratégia de defesa, se colocando rigorosamente em pé de igualdade com a acusação. Doravante, as provas produzidas pelas partes ou pelo próprio juízo da causa ficam sujeitas ao crivo do contraditório.
Logo, nessa fase procedimental não parece plausível admitir que o Ministério Público após oferecer denúncia continue sendo alimentado por outras provas decorrentes de uma interceptação telefônica produzida unilateralmente sem a observância do contraditório, a qual pode eventualmente alterar a definição jurídica do fato, vindo a agravar a situação processual do agente. É função institucional da acusação produzir provas durante a instrução processual, desde que o faça respeitando as garantias constitucionais asseguradas à parte contrária.
Ademais disso, não se pode deslembrar que o Ministério Público é parte interessada na relação jurídica processual penal, e como tal não pode receber tratamento privilegiado em prejuízo da parte adversa. O chamado contraditório diferido ou postergado não passa de mera edificação doutrinária que não encontra ancoradouro constitucional. O contraditório é um só, ou seja, dentre outras prerrogativas, constitui a garantia da parte estar presente ou representada em todos os atos processuais, em especial quando da produção de provas, podendo expressar formalmente suas observações ou inconformismos.
Se no campo da legalidade a interceptação telefônica na fase processual encontra óbices instransponíveis, na prática causa grande desorganização procedimental, podendo ocasionar freqüentes aditamentos de denúncias com vistas à modificação da definição jurídica do fato ou para incluir co-réus na ação, dando ensejo à impetração de inúmeras medidas garantidoras do princípio da igualdade das partes, tumultuando a marcha do processo.
É certo que durante a instrução do processo o juiz pode reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, conforme o previsto no parágrafo único do art. 384 do CPP, mutatio libelli. Contudo, necessariamente abre-se oportunidade para a defesa se manifestar logo após o aditamento da peça acusatória, tudo acontecendo às claras e sob o manto protetivo do contraditório e da amplitude de defesa, ao contrário do que ocorre com a prova decorrente de interceptação telefônica procedida no curso do processo-crime.
Pelos mesmos argumentos não se admite a decretação da interceptação telefônica de ofício pelo juiz dentro do mesmo processo, apesar da lei nº 9.296/96 expressar-se nesse sentido em seu art. 3º. O magistrado deve aguardar a provocação do delegado de polícia condutor das investigações, autorizando ou negando o pedido de interceptação telefônica. Se no curso do processo o juiz ou o promotor de justiça entender que outros delitos devam ser investigados através da interceptação, deve ser requisitada a instauração de um novo inquérito policial para tal finalidade.
Dessa análise é forçoso concluir que o instituto da interceptação telefônica tem por sede própria e exclusiva o inquérito policial, procedimento de caráter inquisitivo em que o Estado-investigativo atua unilateralmente, restringindo o acesso às provas ali produzidas, e que a decretação da interceptação telefônica durante a tramitação da ação penal fere de morte o princípio do contraditório, uma vez que o devido processo legal tem por finalidade maior assegurar o pleno exercício das garantias processuais constitucionais.
