Contestação pela negativa geral: possibilidade

RESUMO

Este trabalho, tem a intenção de conceituar o que esta preceituado no artigo 302, I, II e III e seu parágrafo único do CPC onde alguns profissionais do direito obtém a prerrogativa de fazer a CONTESTAÇÃO pela NEGATIVA GERAL.

Segundo o citado artigo, o nosso código não admite a contestação pela simples negativa geral. Uma contestação assim equivaleria a uma não contestação, ensejando a revelia e seus efeitos, bem como e uma exigência do Código que o réu manifeste-se precisamente sobre cada um dos fatos alegados, pois aqueles não refutados serão considerados como verdadeiros, passando a ser fato incontroverso.

Em síntese traduz o artigo uma obrigação de contestar fato a fato, do contrário, opera-se a revelia.

Todavia ficam excluídos dessa presunção de veracidade; se a seu respeito não se admitir a confissão, dependa de documento substancial e se não estiverem em contradição com a defesa. Existe anda os benefícios da negativa que poderá ser alegada pôr certos profissionais, sem contudo ensejar na inépcia da inicial ou revelia.

INTRODUÇÃO

Nos termos do artigo 319 do CPC., a revelia é a situação do réu que não contesta a ação. Dessa omissão decorrem os efeitos relacionados nos artigos 319 e 322, não apenas a falta de contestação acarreta a revelia, o abandono em geral, também gera a mesma conseqüência, ainda que posterior à contestação, se bem que, nesse caso, nem todos os efeitos se produzem.

Assim, torna-se revel o réu que não providência a regularização da capacidade processual, que não nomeia outro advogado quando o seu falecer ou quando não se promove a habilitação dos sucessores, no caso do artigo 265, I do CPC.

Dois são os efeitos da revelia: a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e a dispensa de intimação dos atos processuais , correndo os prazos sem a sua comunicação formal, inclusive sentença.

ARTIGO 302, I, II e III

"Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I se não for admissível, a seu respeito, a confissão.

II se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substancia do ato.

III se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único : esta regra, quanto ao ônus da impugnação, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público."

DA DOUTRINA

Segundo Levenhagen (comentários ao CPC, pg., 75), ressalva que o parágrafo único em estudo, quando se tratar de advogado dativo, de curador especial e de representante do MP, não se caracterizará a confissão tácita se eles silenciarem, na contestação, sobre algum fato constante da petição inicial.

Esclarece, ainda, que o advogado dativo é aquele nomeado, para gratuitamente, funcionar na causa, como ocorre na assistência judiciária ou justiça gratuita.

Curador especial é aquele nomeado pelo juiz para representar a parte, menor ou incapaz, que não tenha representante legal, ou que esse representante legal esteja impedido de exercer a representação, e ainda quando se tratar de réu que tenha ele sido citado por edital ou com hora certa e tenha ficado revel, como dispõe o artigo 9º do CPC.

Podemos observar que neste ponto a doutrina e predominantemente unânime, pois qualquer desses, embora esteja atuando em defesa da parte , não possui mandato paras isso, daí porque quando decorre o silêncio, não implica a confissão presumida a que se refere o caput do artigo 302.

CONSTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE 1939

Até 1039 a norma era silente, e a doutrina permitia a alegação tais como " o autor não tem direito ao que pede ", " o autor já recebeu o que lhe era devido ".

No código de 1939, o efeito principal era a dispensa de intimação dos atos do processo. No procedimento ordinário não produzia a presunção de confissão. Em alguns procedimentos especiais a falta de contestação determinava a prolatação desde logo da sentença e em outros abreviava-se o procedimento.

Já existia a característica própria do direito brasileiro vigente de que a sentença dada em revelia tem o mesmo valor da sentença proferida em contraditórios, em face das partes presentes .

No Código português, a falta de contestação induz confissão se o réu foi citado pessoalmente ou juntou procuração. Essa presunção não se aplica se houver contestação de algum réu ou contra incapazes.

No código alemão , o não comparecimento do réu induz admissão de alegações de fatos feitas pelo autor, se este requerer a sentença contumacial, a qual poderá posteriormente , ser impugnada por meio de embargos. Pode, também, haver pedido de sentença segundo o estado do processo se a questão estiver suficientemente esclarecida, caso em que a decisão terá força de decisão em contraditório.

DA REVELIA

A presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta. Se há elementos nos autos que levem a conclusão contrária não está o juiz obrigado a decidir em favor do pedido do autor.

Na pratica o que ocorre é que a falta de contestação e a conseqüentes confissão ficta esgotam o tema probatório, de modo que, de regra, a conseqüência é a sentença favorável ao demandante.

Não, está , porém excluída a hipótese da existência de outros elementos que levem à convicção contrária, daí se dizer que a presunção do artigo 319 do CPC é revelia e não absoluta, tudo em consonância com o principio da livre apreciação da prova e da persuasão racional.

Para que se produza o efeito de confissão ficta é indispensável que o mandado de citação conste a cominação expressa de que , não sendo contestada a ação , se presumirão aceitos, pelo réu, como verdadeiros os fatos articulados pelo autor.

Para a presunção de veracidade. Não há distinção legal se a citação foi pessoal ou ficta. Todavia, no caso de citação ficta, é indispensável a presença do Curador Especial, o qual, alias , tem o ônus funcional de contestar, mas desde que haja a impugnação especificada dos fatos.

A contestação por negativa geral não elimina a presunção de veracidade, segundo Vicente Greco Filho.

Ocorrendo a revelia, o autor não poderá alterar o pedido, a causa de pedir nem demandar declaração incidente; salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias. Esta disposição visa a coibir abusos que eventualmente poderia ocorrer uma vez que o réu não é mais intimado dos atos do processo.

A mutatio libeli já sofre restrições entre as partes presentes, conforme disposição do artigo 264. Com maior razão em sendo o réu revel, o qual seria surpreendido por alteração do pedido ou da causa de pedir, sem o seu conhecimento.

Daí a salutar exigência da lei de nova citação, que é exigida, pelas mesmas razões também se o autor formula pedido de declaração incidente, que adiante se explicará.

Segundo Vicente Grecco Filho, não contestando a ação ou abandonando-a, contra o revel serão praticados os atos processuais e correrão os prazos independentemente de intimação.

Poderá, ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra. A partir daí, passará a ser intimado na pessoa de seu advogado, podendo exercer toda a atividade adequada ao momento da causa.

FATOS INSUCETIVÉIS DE CONFISSÃO

Escapam da confissão os fatos relativos a direito indisponível. Direito indisponível é aquele não renunciavél ou a respeito do qual a vontade do titular só se pode manifestar eficazmente satisfeitos determinados controles. Não se pode confessar, por exemplo, o cônjuge em ação de nulidade de casamento, por lhe ser vedado o poder de , por ato de sua vontade, desfazer o vinculo.

DOCUMENTO SUBSTANCIAL

Igualmente cessa a presunção de verdade se o fato não impugnado é fato jurídico que, para produzir os seus efeitos típicos, depende de instrumento público.

Cuida-se na espécie, de documento denominado de substancial, exigido não para a prova do direito, mas para a sua constituição . Se esse documento exigido for instrumento público, o silêncio do réu tem força para gerar a presunção de verdade mencionada no artigo 302.

COMPATIBILIDADE COM A DEFESA EM SEU CONJUNTO

Última previsão excepcional é a do inciso III o fato não impugnado , para Ter em seu favor constituída a presunção de verdade, exige não esteja a sua admissão como verdadeiro em contradição com a defesa em seu conjunto.

A defesa, como visto, ora é direta, ora e indireta, A defesa indireta e quando o réu menciona fatos simples que se apresentam como conflitantes com a presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor em sua inicial, na defesa direta , o réu nega a verdade dos fatos colocados pelo autor, ou nega-lhes as conseqüências jurídicas.

Calmon de Passos cita em sua obra que : A defesa considerada em seu conjunto, por conseguinte, deve entender-se como posição tomada pelo réu em relação aos fatos do autor e as conseqüências jurídicas deles decorrentes. Se a posição assumida pelo réu é compatível com a presunção de verdade do fato não impugnado, o artigo 302 incide. ( Calmon de passos Comentários ao CPC, pg. 341)

NEGATIVA GERAL: POSSIBILIDADE

Isenção do ônus da impugnação especifica em razão de certas pessoas:

No parágrafo único do artigo 302 existe a isenção da impugnação especifica ao advogado dativo, ao curador especial e ao Representante do MP.

ADVOGADO DATIVO : é aquele nomeado ara gratuitamente, funcionar na causa, como ocorre com a assistência judiciária ou justiça gratuita.

CURADOR ESPECIAL : é aquele nomeado pelo juiz para representar a parte, sendo o menor ou incapaz que não tenha representante legal, ou que o representante legal esteja impedido de exercer a representação; ou ainda, quando o réu tenha sido citado por edital ou por hora certa e tenha ficado revel ( artigo 9º do CPC ) .

REPRESENTANTE DO MINIISTÉRIO PÚBLICO. Podendo ser o procurador do estado, promotor de justiça. Qualquer desses embora atuando em defesa da parte, não possui mandado para isso, daí porque o seu silêncio não acarreta a confissão presumida a que se refere o caput do artigo 302.

DA POSSIBILIDADE

Decorre a possibilidade de se oferecer uma negativa geral , em decorrência da impossibilidade do relacionamento direto entre a parte e um dos profissionais acima citados.

A doutrina entende que o MP em atuação de interesse de pessoa jurídica de direito público, não será beneficiada péla negativa geral ; mas esta liberado nos caos de atuação de interesse de incapazes e ausentes, bem como não incide o ônus da impugnação especifica ao revel citado por edital ou hora certa, réu preso.

CONSEQUÊNCIAS DO ARTIGO 302 DO CPC

A primeira conseqüência e que não se admite a negação geral, com exceção ao parágrafo único.

A Segunda a não observância ao caput do artigo gera presunção de veracidade dos a fatos não impugnados.

A terceira e a que libera o autor do ônus de demonstrar a veracidade pois, o fato não impugnado deixa de ser controverso, dispensando a produção de provas.

A Quarta e que os casos onde não se configura o ônus da impugnação e o silêncio do réu não traduz na presunção de verdade.

DA JURISPRUDÊNCIA

1 "Ao curador especial, nomeado em face de haver , na lide, interesses de menores, cabe promover a defesa destes. e, verificando-se ter sido ela não apenas mal conduzida, mas, na verdade , omissa, tem-se que o objetivo da lei ficou frustado, com vulneração, em conseqüência do artigo 300 do CPC, anula-se o processo a artir da contestação do curador (Ac. Unâm. Da 2ª T. do STF RE 106.826-4 PR, Rel. Min. Aldir Passarinho; DJ Adcoas 1987 nº 114.909)

2 - " Ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica à fazenda Pública (Ac. Unâm, da 4ª T. do TFR na Apel. 80.668-RS Rel. Min. Pádua Ribeiro, Ver. TFR Vol. 121, pg. 137).

3 - " E certo que o juiz não pode aplicar a pena de confesso à parte em audiência em que haveria de prestar depoimento pessoal, se não foi ela intimada pessoalmente, por mandado, advertindo expressamente que assim seria, caso não comparecesse. contudo, em se tratando de ação indenizatória, se o réu na resposta se limita a argüir preliminar de ilegitimidade de parte rejeitada a sentença e, no mérito , conge-se a contestar o valor dos danos causados, concluindo com a nomeação à autoria, sem nada considerar quanto aos fatos, incide a regra do artigo 302 do CPC, visto que não de desimcumbiu do ônus da impugnação especifica, naquela norma imposta ao demandado( ac. Unâm. Da 4ª Câm. Do TJ BA apel. 981/85, rel. des. Paulo Furtado.)

" A contestação genérica oferecida pelo curador de ausentes elide os efeitos da revelia, pois o legislador retirou do órgão do Ministério Público o dever da impugnação especificada, cabendo ao autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito ( ac. Unâm. Da 7ª câm. Do 2º TACIVILSP na apel. 136.487, rel. Juiz Octavio Carneiro, Vol. 117 pag. 249 )

" Sendo o réu citado ou com hora certa e a contestação oferecida pelo curador de ausentes, a contestação por negação geral torna os fatos controvertidos e mantém para o autor o ônus da prova ( Ac. Unân,. Da 6[ Câm. Do 1º Tac-civil SP Apel. 352.355 rel. juiz Ernani de Paiva Adcoas 86. N.º 107.737 ) ".

" Quando o réu é citado com hora certa e não atende ao chamamento em juízo, a contestação por negativa geral oferecida pelo curador de ausentes exclui a revelia e impede o julgamento antecipado da lide. ( Ac. Unâm. D 4ª Câm. Do 2º Tac-Civil SP na Apel. 145.203 , Rel. Juiz Hermes Pinotti. RT 571, pag. 146.) "

" O réu defendido por integrante da procuradoria de Assistência Judiciária, que deve ser considerado advogado dativo, está desobrigado do dever de impugnação especificada dos fatos, nos termos do artigo 302 , parágrafo único do CPC ( As. Da 4ª Câm. Do 2º Tac.Civil de SP na Apel. 221.885-6, Rel.; Designado Juiz Aldo Magalhães, Jtac-CivilSP 112/317) ".

" Sendo o réu citado ou com hora certa e a contestação oferecida pelo curador de ausentes ór negação geral torna os fatos controvertidos e mantém para o autor o ônus da prova ( Ac. Unâm. Da 6ª Câm. Do 1º Tac-CivilSP na Apel. 352.355- Rel. Juiz Ernani de Paiva Adcoas 86 n.º 107.737.)"

" Ao curador especial, nomeado em face de haver , na lide , interesses de menores, cabe promover a defesa destes. E, verificando-se Ter sido ela não apenas mal conduzida , mas, na verdade, em conseqüência, do artigo 300 do CPC. Anula-se o processo a partir da contestação do curador ( Ac. Unâm. Da 2ª T. do STF do RE 106.826-4, rel. min., Aldir Passarinho, DJ Adcoas 87 n.º 114.909 ).

CONCLUSÕES FINAIS

Diante da doutrina e da jurisprudência podemos compreender a negativa geral da seguinte forma :

1 Cada fato que o autor afirmar deve ser negado com precisão pelo réu.

2 Quanto aos fatos tem o réu o ônus de impugná-los especificamente, do contrário serão fatos incontroversos.

3 A conseqüência que se extrai do preceito é a da impossibilidade da contestação por negativa geral, para afastar a presunção da veracidade.

4 Inexiste o ônus da impugnação especifica no que se refere-se a questões de direito ou controvérsia jurídica.

5 Não se presumirão verdadeiros os fatos mesmos não especificadamente impugnados :

Se não puderem ser confessados, ou por falta de capacidade do confitente ou em virtude de proibição legal.
Quando estiverem com contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Quando não estiverem acompanhadas dos documentos que a lei considere da substância do ato.
Se forem moralmente ilegítimos ou ilegais.
Se forem impossíveis, inverossímeis , contrários à notoriedade, evidentemente inveridicos ou não revestirem-se de credibilidade.
Quando o processo for usado para a pratica de ato simulado ou para conseguir fim proibido por lei.
Quando versarem sobre direitos indisponíveis, que não permitam conciliação ou transação.

6 A presunção libera o autor do ônus de demonstrar a veracidade do fato, porque fato não impugnado é fato incontroverso, dispensando a produção da prova.

BIBLIOGRAFIA

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