Notas
01 Num primeiro momento, seria oportuno destacar que improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos. (Paulo Roberto de Souza Leão, Procurador de Justiça, na ação que moveu, quando Promotor de Justiça, contra Baobá Distribuições, Empreendimentos e Participações Ltda., na Capital do Estado do Rio Grande do Norte)
A Lei 8.429 tem por escopo proteger a administração em seu sentido mais amplo possível; é ela, em seus variados matizes e representações orgânicas e funcionais, quase sempre, o alvo de "corrupção", de favoritismos, de má gestão; enfim, de toda a sorte de malversações e ilícitos. Remarque-se novamente a abrangência do que se entende por "administração". Nota-se claramente que a "ratio legis" volta-se para o controle dos "dinheiros públicos" (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico) em todo espectro da Federação brasileira e em toda e qualquer categoria de empresas e órgãos públicos, entidades ou empresas particulares relacionadas na lei (v. arts. 1º, parágrafo único e 3º). (Improbidade Administrativa, de Marcelo Figueiredo, Malheiros Editores, 1997, pág. 25)
02 Osório, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Editora Síntese. Pg. 213.
03 A situação é bem diferente quando o chefe do executivo municipal simula a existência de contratos administrativos e carreia para os seus bolsos a verba pública que seria destinada à contratação, eis que na hipótese configura-se de forma escancarada o enriquecimento ilícito.
04 De outro lado, se o servidor contratado sem concurso prestou serviços à Administração Pública, o enriquecimento ilícito fica afastado e não há dano ao erário público. Esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho Superior do Ministério Público do Estado da Paraíba. Ementas:
(...) Assim, se não obstante a contratação ilegal de servidor, este efetivamente prestou serviços à Administração, não caracterizam lesão aos cofres públicos os vencimentos que lhe foram pagos. Se assim não fosse, haveria locupletamento da Administração, valendo-se da sua própria torpeza. Nem todo ato administrativo nulo é lesivo aos cofres públicos. (Agravo de Instrumento nº 44.761-5 – RJ – DOU – 7.12.93)
Contrato irregular de servidor, sem prévia aprovação em concurso público, sob a égide da CLT, pela nulidade de que se reveste, não gera qualquer efeito jurídico, a não ser o pagamento dos salários como contraprestação laboral, dada a ausência de dano ao Erário Público Municipal e de enriquecimento ilícito por quem deu causa. (Sumula nº 1). No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se colhe do seguinte aresto: ADMINISTRATIVO-RESPONSABILIDADE DE PREFEITO-CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO-AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei n. 8.429/92.(STJ-1ª. Turma. REsp. n. 213994/MG. Rel. Ministro Garcia Vieira. Julgado em 17.08.99. Ac. Unânime. DJU de 27.09.99, p. 59).
05 Fábio Medina Osório, op. Cit.
06 Sérgio Roxo da Fonseca em sua obra Improbidade Administrativa salienta que " o Supremo Tribunal Federal tem-se manifestado, em grau de reclamação, que enquanto não for reconhecida a constitucionalidade ou não da Lei Federal n. 10.628, na ação direta de inconstitucionalidade n. 2.797, do Distrito Federal, os prefeitos municipais somente poderão ser julgados originariamente pelos tribunais de justiça dos Estados. A questão refere-se não só à interpretação da referida lei, como também ao preceito contido no inciso X do artigo 29 da Constituição da República que dispõe que os prefeitos municipais somente poderão ser julgados pelo Tribunal de Justiça, nunca pelo juiz local dos fatos. O debate em torno da melhor intelecção da norma tem sido bastante intenso. Para a primeira corrente, os processos ajuizados pelos prefeitos somente podem ser conhecidos originariamente pelos tribunais de justiça, sejam processos civis ou criminais, por isso a Constituição não faz qualquer distinção entre as duas espécies. Esta corrente é minoritária. Outra corrente propõe uma aplicação criativa e ampliativa para o mencionado inciso X, para inserir nele palavras que lá não estão, sustentando assim que os prefeitos somente serão julgados pelos tribunais de justiça na hipótese de processo crime, reconhecendo assim a competência dos juízos locais para processar ações de improbidade administrativa, reconhecendo assim a sua natureza civil e não criminal. Esta é a corrente dominante.
07 Por maioria de votos (7 x 3), o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos e/ou mandatos eletivos. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2797) proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp).
A ação contestava os parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal (CPP), que estabelece foro privilegiado a ex-detentores de cargo público por ato de improbidade administrativa (Lei 10.628/2002). Com a decisão, eles perdem o direito de serem julgados por um foro especial na Justiça nos casos de atos de improbidade administrativa.
08Est modus in rebus. Há medida em tudo. Em tudo convém medida. Nem oito nem oitenta. Tudo tem limite. lEst modus in rebus, sunt certi denique fines, quos ultra citraque nequit consistere rectum. [Horácio, Satirae 1.1.106]. Em todas as coisas há um meio termo; existem, afinal, limites definidos, além ou aquém dos quais não se pode manter o bem. VIDE: lModus omnibus in rebus optimum est habitu. lModus in rebus
