Resumo: O presente artigo tem como objetivo promover um procedimento hermenêutico entre a ADPF nº 347 e uma interpretação do tipo penal constante do art. 268 do Código Penal. Importante ressaltar que, por se tratar de uma norma penal em branco, é de suma importância a citação da lei nº 13.979/2020 (“lei do COVID-19). Neste sentido, a partir da metodologia de revisão bibliográfica, cuida buscar da análise do tipo penal, suas causas qualificadoras e, combinadas com a lei nº 13.979/2020, permitem efetiva responsabilização penal àqueles que desrespeitam os devidos regramentos, colocam a coletividade em risco e contribuem para a proliferação da Pandemia do COVID – 19, causando, inclusive, o aumento de óbitos.
Palavras-chave: ADPF; Hermenêutica; Direito Penal; Saúde Coletiva; Sistema Prisional.
INTRODUÇÃO
Em face da análise da aplicação das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, objetiva-se discutir se as mesmas vêm sendo ou não aplicadas com a devida eficácia, conforme mandamento previsto na Constituição da República de 1988 em seu art. 5º, §1º de onde se extrai: “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Por conta do imperativo constitucional, analisamos o quadro estrutural em que se encontra o sistema prisional brasileiro, tendo por escopo norma constitucional de direito fundamental que assim afirma no seu art. 5º, III: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Destarte, o que se pretende aqui é, em face de tal dispositivo constitucional de direito fundamento, englobando, também, caráter protetivo dos direitos humanos, o porquê das constantes violações e, consequentemente, dos aspectos desumanos e degradantes em que se encontra o sistema prisional brasileiro, que, fruto de tais consequências teratológicas, fomentou o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), a propor junto ao Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 347 a fim de que a Suprema Corte declarasse o Estado de Coisas Inconstitucional no referido sistema prisional.
Realizadas informações iniciais, torna-se de suma importância a explicação do que vem a ser o Estado de Coisas Inconstitucional. O que se percebe diante de tal estudo, é a omissão inconstitucional relacionada a falhas estruturais e, assim, tal omissão estatal tem como consequência um conjunto de violações de direitos fundamentais.
Corroborando o que fora mencionado alhures, tem-se o nascedouro de tal estudo (Estado de Coisas Inconstitucional) na Corte Constitucional colombiana. Conforme aponta CAMPOS (2016, p. 96) tratou-se de decisão onde o Estado fora conduzido à observância de graves violações de direitos por omissão por parte de setores do Poder Público, dentre tais, violações a direitos fundamentais e omissão no que tange a garantir efetivar a dignidade da pessoa humana. Ao depararmos com tal quadro de omissão de aplicação e garantia dos direitos humanos fundamentais, a Corte Colombiana reconheceu que o Estado estaria vivendo um Estado de Coisas Inconstitucional e que se faria necessária a atuação de um Juiz Constitucional a fim de, fruto de uma intervenção judicial, promover transformações no intuito de reparar as falhas estruturais promovidas pela omissão estatal. CAMPOS (2016, p. 96)
Em liame hermenêutico ao que fora acima exposto, cita-se apontamento de Clara Inés Vargas Hernandez3, Magistrada da Corte Constitucional colombiana:
A doutrina do (estado de coisas inconstitucional) defende a intervenção estrutural da Corte Constitucional naqueles casos em que detecta a violação massiva e sistemática de direitos. Tal situação é entendida como tendo sido gerada por deficiências dos arranjos institucionais do Estado. (...) quando a Corte detecta um “bloqueio institucional” que gere uma violação de direitos dessa magnitude, ela declara a existência de uma realidade inconstitucional, sendo a principal consequência que a Corte passa a cumprir funções de criar políticas públicas, alocar recursos, e implementar direitos sociais e econômicos que seriam de competência do poder legislativo em um modelo convencional de separação de poderes.
Diante do estudo de tal caso, o que se vislumbra com o caso da Corte Constitucional colombiana, é que a Corte estaria atuando para defender o sistema de direitos fundamentais, vislumbrando não como um mero enunciado constitucional, mas, sim, uma dimensão objetiva de tais direitos fundamentais CAMPOS (2016, p. 97).
No que diz respeito ao Estado brasileiro há possibilidade da aplicação da referida teoria (Estado de Coisas Inconstitucional), especialmente em face de previsão constitucional em extensiva variedade de direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) e direitos sociais (art. 6º), e que, assim, representam rol de direitos tutelados pelo Estado, em especial, no que se a um quadro de Estado de Coisas Inconstitucional CAMPOS (2016, p. 258). Vislumbra-se, ainda, outro caso em que há expressa disposição Constitucional quando, em sede de omissão por parte do Poder Público, a Suprema Corte (STF), via Remédio Constitucional de Mandado de Injunção, não outro motivo que surgiu o questionamento sobre o Estado de Coisas Inconstitucional em que se encontra o sistema prisional brasileiro.
Demonstra-se aqui a necessidade de que fosse suscitada provocação da Corte Suprema a fim do reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional em que se encontra o sistema prisional brasileiro. Destaca-se aqui, apontamentos realizados pela Clínica de Direitos Fundamentais da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, acerca das várias formas de violações de direitos de direitos fundamentais da população carcerária brasileira CAMPOS (2016, p. 265). De acordo com dados da pesquisa, CAMPOS (2016, p. 265) afirma que população carcerária, é em sua maioria pobres e negros e aproxima-se dos 570 mil presos, tendo garantias violados, em análise aos seus direitos fundamentais que deveriam ser salvaguardados pelo Estado:
Superlotação, tortura, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação, de doenças infectocontagiosas, comida intragável, falta de água potável e de produtos higiênicos, corrupção, deficiência no acesso à assistência judiciária, à educação e ao trabalho, domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle estatal sobre o cumprimento das penas, discriminação social racial, de gênero e de orientação sexual.
Trata-se, no que fora exposto acima, de agravantes no que tange à violações de direitos e garantias fundamentais ocorrendo em todas as unidades da Federação do Estado brasileiro e que podem ser imputadas a omissões das três Funções do Poder: Executivo, Legislativo e Judiciário. Em junho de 2014, conforme dados apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça, o Brasil já vivenciara um problema deveras impactante e negativo4 no tange à superlotação carcerária, CAMPOS (2016, p. 265).
Mesmo assim, diante de todos os estudos e de uma Comissão Parlamentar de Inquérito apontando as piores situações degradantes possíveis, o Relator, Deputado Domingos Dutra disse que “não há soluções para o sistema carcerário”, e encerra seu relatório da seguinte forma:
Assim, acreditamos que com as políticas econômicas viáveis, programas sociais efetivos; ações de prevenção e combater a criminalidade, governo e sociedade estarão caminhando a passos largos para FECHAR as portas de entrada no sistema carcerário.
Da mesma forma. governo e sociedade devem juntar as mãos no esforço concentrado e solidário para ABRIR as portas do sistema carcerário ao cumprimento das leis, ao respeito dos encarcerados e sobretudo para garantir o direito de todos os brasileiros a uma tranquila e segura.
É com este sentimento e com esta certeza de que “a vida é um combate, que aos fracos abate e que aos fortes e bravios só pode se exaltar” que entrego à sociedade brasileira este relatório com esperanças renovadas de que é possível construir uma sociedade livre, justa e humana para TODOS[5].
Destarte, conforme fora inicialmente narrado, em sede da ADPF nº. 347, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), a propor junto ao Supremo Tribunal Federal tal instrumento judicial para a efetivação de direitos humanos fundamentais, dos apenados, que estavam sendo violados. Assim, diante da análise do que fora peticionado na ADPF, o relator Ministro Marco Aurélio, em sede de liminar, assim determinou para que fossem sanadas as irregularidades de maior importância6:
(a) A realização de audiências de custodia, que deveriam viabilizar o comparecimento do preso em no máximo de 24 horas, contados do momento da prisão. Com base nos artigos 9.3 do pacto dos direitos civis e políticos e 7.5 da convenção interamericana de direitos humanos;
(b) Dever dos juízes de, quando possível, estabelecer penas alternativas à prisão pelo fato de ser desarrazoado o cumprimento de prisão nas condições atuais do sistema carcerário;
(c) Liberação imediata do saldo acumulado no fundo penitenciário nacional para restauração, reforma e adequação dos presídios brasileiros ao necessário para manter o detento em condições de se cumprir a pena com dignidade.
Como se observa com o que se menciona acima nas medidas determinadas pelo Min. Relator é patente afirmar que o Estado brasileiro vivia um Estado de Coisas Inconstitucional e, o Ativismo Judicial fruto da ADPF em tela denota que tal instrumento judicial corrobora com a tese da não efetividade das normas constitucionais conforme mandamento Constitucional, violando norma de direitos humanos das quais o Estado brasileiro é signatário, tendo como exemplo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Mesmo que por parte da doutrina este estudo apresente divergência, o objetivo em questão é ressaltar que, em face das omissões do Poder Público, vislumbra-se na Constituição da República de 1988 institutos que permitam evocar a aplicação da tese e da normatividade do Estado de Coisas Inconstitucional, a fim que não se viole e sim, se garanta a aplicação imediata das normas definidoras de direito fundamenta. Sobre a relevância da temática, explica o jurista Lênio Luiz Streck7:
O próprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional — ECI) é tão abrangente que é difícil combatê-la. Em um país continental, presidencialista, em que os poderes Executivo e Legislativo vivem às turras e as tensões tornam o Judiciário cada dia mais forte, nada melhor do que uma tese que ponha “a cereja no bolo”, vitaminando o ativismo, cujo conceito e sua diferença com a judicialização estão desenvolvidos em vários lugares. A origem do ECI é a Corte Constitucional da Colômbia, cujas decisões não serão debatidas aqui. Não me parece que a questão colombiana seja aplicável no Brasil. Aliás, a Colômbia continua tendo muitos estados de coisas inconstitucionais e já há alguns anos não aplica a tese.
Diante de todo o exposto, fica evidente a necessidade do acompanhamento acerca da aplicabilidade e o efeito garantidor dos direitos humanos fundamentais, a fim de que os fundamentos e objetivos previstos na Constituição da República de 1988 possibilitem aos cidadãos residentes no Brasil o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Os direitos humanos fundamentais ganharam destaque no cenário nacional e internacional a partir da diminuição dos regimes totalitários pós Segunda Grande Guerra Mundial. A necessidade de delimitar e descentralizar o Estado fez com que o exercício da atividade democrática se institui e legitimasse o Estado Liberal.
Entretanto, à medida que a sociedade foi evoluindo, com ela o direito, enquanto ciência social, percebeu a necessidade de garantir à pessoa humana, instrumentos que, além de assegurar a plena liberdade individual, respeito à integridade física e moral, tutelasse normas garantidoras de condições mínimas de sobrevivência, especialmente para que todo ser humano vivesse dignamente.
Esta evolução permitiu a consolidação do espírito revolucionário francês, garantindo no Estado Constitucional direitos inerentes à liberdade, igualdade, fraternidade, portanto, dignidade, reforçando mínimo de direitos garantidores de uma vida respeitosa.
Ocorre que a aplicabilidade desses direitos é influenciada por um exercício hermenêutico, permitindo à vista do caso concreto limitar a aplicação, visando que um direito garantido não fira, não ultrapasse e não prejudique seus pares, devendo, portanto, ser aplicado de maneira razoável.
Essa eficácia e aplicabilidade limitada dos direitos humanos, bem como a necessidade de sua aplicação indistinta faz surgir um debate que provoca clara divergência, especialmente ao considerarmos encarcerados, pessoas que por diversas razões, praticaram delitos, encontram-se à margem da sociedade, aguardando condições dignas do Estado que permitam a ele ressocializar-se, portanto, ser novamente inserido na sociedade.
Porém, conforme visto, em que pese ter aplicação imediata, os direitos e garantias fundamentais, especialmente quando analisadas à luz do sistema prisional brasileiro encontram-se em permanente violação, haja vista que a superlotação dos cárceres coloca os presos em situação degradante e desumana, violando direitos fundamentais.
Não bastasse as situações a quem são expostos, a situação precária dos presídios brasileiros é apresentada como algo sem solução. E concordamos com tal afirmativa, acrescentando que não basta o aumento dos presídios para a resolução do problema, já que seria oferecer soluções imediatistas e que, em um futuro breve mostrar-se-iam ineficazes. É necessário ampliar o debate, propor políticas públicas eficazes que não apenas se preocupem com a marginalização, com o crime - organizado ou não -, com a população carcerária. Tem-se, nesse momento, que preocuparmos com a efetivação de direitos fundamentais básicos à toda população, garantindo-lhes acesso à saúde, educação e segurança pública eficiente.
A necessidade de pensarmos os direitos humanos fundamentais aos cidadãos de um país continental, é imaginar meios de frear o crescimento exponencial de uma população carcerária, doente, excluída e marginalizada, promovendo a dignidade da pessoa humana, certos de que, pensando o problema de maneira mais profunda, a longo prazo garantam o exercício de uma vida fraterna e plural.
PROCEDIMENTO HERMENÊUTICO ENTRE A ADPF Nº347 E A COVID -19
Faz-se mister ressaltar para maneiras distintas de se lidar com os procedimentos de gestão das unidades prisionais. Independente da forma como seja, a situação entre tal doença e as unidades prisionais é gravíssima porque, as penitenciárias brasileiras, por oferecerem condições insalubres, potencializam a contaminação e a proliferação de doenças. Destarte, o problema não é somente o coronavírus, mas sua potencialidade de proliferação devido à existência de diversas outras doenças infectocontagiosas que há muito tempo afetam a população carcerária e os servidores responsáveis pela organização e gestão das unidades prisionais. Estima-se que o risco de contágio de tuberculose nos presídios8.
Com o surgimento e o aumento dos casos de COVID-19 no mundo e no Brasil, também, um conjunto de medidas começou a ser tomada para impedir que tal doença não se proliferasse nas populações dos Estados.
No Brasil, em especial, várias medidas foram tomadas para objetivar a proteção da sociedade civil como, por exemplo o isolamento social. Porém, há de analisar, aqui que nem em todos os casos esta medida de isolamento social (onde as pessoas deveriam manter umas das outras um certo distanciamento), poderia ser aplicada. Eis o caso dos estabelecimentos prisionais.
Diante deste problema, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação de nº 62 que “Recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. ”
Mesmo com a edição da Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça, ainda se vislumbra o mundo teratológico vivido pelos cidadãos que estão cumprindo pena nos sistemas prisionais brasileiros.
Estima-se que mais de 32 mil presos foram retirados de unidades prisionais em face da Recomendação 62/2020, com a adaptação para outros formatos como a prisão domiciliar ou a monitoração eletrônica, por exemplo. Tem-se, assim, um aproximado de 4,8% do total de pessoas em privação de liberdade. Isto não significa dizer que, os que continuam em reclusão estão sendo recebendo todas as medidas sanitárias cabíveis no que tange à não proliferação viral e, consequentemente, a contaminação, sendo que o ambiente prisional é extremamente propício para a proliferação viral, contaminação e, por conseguinte, o óbito
Ainda que se discutiu e chegou-se à conclusão, pela Corte Suprema do Estado brasileiro, o processo de execução da pena da INCONSTITUCIONAL e nada se faz para reverter tal quadro. Lembremos: quando tais cidadãos são condenados, lhes é retirada a liberdade, não a dignidade.
Assim, chega-se à conclusão de que o Estado está sendo ineficiente quanto ao cumprimento das medidas preventivas conforme dispõe tanto o Código Penal, como, também, a lei nº 13.979/2020.
No ponto que inaugura este capítulo, cita-se o delito previsto no art. 268 do Código Penal brasileiro (SANCHES, 2014, 604):
Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena-detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
A pena atribuída ao agente delituoso proporciona os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, conforme positivado na Lei nº 9.099/1995, mesmo que haja possibilidade da incidência da majorante do parágrafo único, do artigo em tela (SANCHES, 2013, 605). Porém, caso seja configurada a causa de aumento prevista no artigo 285 do mesmo diploma legal, existem as seguintes possibilidades: a) se do fato decorrer lesão grave ou morte, ambos os benefícios despenalizadores permanecerão possíveis; b) se do fato decorrer a morte, e o fato for praticado por profissional da saúde pública ou por quem exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, somente a suspensão condicional do processo será possível.
Para que o crime se configure é necessária a violação de qualquer dispositivo de regulamentação sanitária, mas única e tão somente aquele voltado ao impedimento de introdução ou propagação de doença contagiosa. (grifos nossos). Assim, percebe-se que trata-se de norma penal em branco e, assim, em se tratando neste caso especial da COVID-19, mister se faz citar a lei nº 13.979/2020, que “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.”9
Neste liame hermenêutico, citamos as possibilidades de consumação se dá no momento em que tal determinação é violada, pois trata-se de crime de perigo abstrato (presumido diante da simples desobediência das determinações da autoridade competente). Assim, pode-se exemplificar com as seguintes situações hipotéticas, em sede de consumação delitiva:
artigo 3, III, “a”, da Lei 13.979/20;
artigo 3, I, da Lei 13.979/20, c/c art. 268 do Código Penal.
