Com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC n° 82.959-7, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime prisional aos crimes hediondos e assemelhados, a polêmica sobre os diversos aspectos da Lei 8.072/90 ganhou novos contornos. A decisão do plenário apóia-se no entendimento de que se compromete, com a validade jurídica do parágrafo 1° do art. 2° do aludido diploma, a individualização da pena constitucionalmente assegurada no art. 5°,XLVI da Lei Maior.

            Ao lado do dispositivo rechaçado por nossa Corte Constitucional, há outra incongruência vertical na citada lei, qual seja, a vedação peremptória ao benefício da liberdade provisória quando do cometimento em tese dos crimes nela elencados, constante no mesmo art. 2°, no inciso II, in verbis:

            Ocorre que há um notável contraste, no que tange ao instituto da liberdade provisória, entre o que pensou o Constituinte e os postulados da lei dos crimes hediondos, o que passamos a analisar sucintamente no presente ensaio.

            A partir da principiologia constitucional que rege a processualística criminal brasileira, tem-se que a prisão processual, por ser medida de exceção, deve ser aplicada com extrema cautela, fundada em fortes elementos que justifiquem sua estrita necessidade em cada caso concreto.

            Tendo em vista a elevada conotação jurídico/constitucional do status libertatis, já há muito se tem superado, em especial no egrégio Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a mera menção à categoria de hediondo não consubstancia razão suficiente a manter no cárcere o acusado por tais delitos, devendo a autoridade fundamentar a decisão que indefere a liberdade com base em elementos concretos que autorizem de fato a prisão processual, sob pena de caracterizar-se a constrição corpórea em constrangimento ilegal.

            E trata-se de entendimento salutar, no sentido de não transformar os membros do Poder Judiciário em meros autômatos do Direito em função das intempéries do Poder Legislativo, movidas às vezes por ocorrências momentâneas sustentadas pela pressão popular, esta por sua vez manipulada pelos meios de comunicação de massa. É patente que o impulso que culminou com o advento da lei dos crimes hediondos e suas alterações é apenas mais um capítulo na história do intitulado Direito Penal Simbólico, pautado pelo aumento da repressividade da norma penal apenas para dar maior "credibilidade" à Justiça Criminal, criando-se a ilusão popular de que com o recrudescimento do sistema punitivo, a criminalidade chamada clássica tende a diminuir.

            Entretanto, a vedação absoluta ao instituto da liberdade provisória traz em seu bojo não uma, mas várias ofensas à Carta Constitucional, o que pode ser perfeitamente resolvido em sede de hermenêutica jurídica.

            Assim, nota-se que a contrariedade à Constituição operada pela lei dos crimes hediondos já se verifica no art. 2° da Carta Política, dispositivo constante dos princípios fundamentais da República letalmente atingido pelo óbice constante do art. 2° da lei 8072/90. Com efeito, o aludido dispositivo praticamente dispensa a atividade judiciária, trazendo uma resposta "matemática" inaplicável à realidade, onde se sabe que cada caso guarda suas peculiaridades. E não é esse o espírito da Constituição, fundada com base na teoria dos freios e contrapesos idealizada por Montesquieu:

            A vigência do dispositivo em comento, pela negação categórica ao benefício da liberdade, retira completamente a margem de convicção jurisdicional do magistrado, vedando-lhe perquirir se o acusado pode ou não responder ao processo em liberdade. Sobre o assunto, vale consignar o pensamento do eminente professor Paulo Rangel:

            De outra parte, o art. 5° da Constituição tratou dos crimes hediondos e assemelhados, obstruindo a concessão de benefícios tais como a fiança, a graça e a anistia, deixando, porém, de vedar a concessão da liberdade provisória. Conclui-se, da análise do dispositivo, que o Constituinte excluiu a permissividade da liberdade provisória mediante fiança. Infere-se, destarte, que não foi intenção do Constituinte vedar a liberdade provisória sem fiança aos acusados por crime hediondo, pois se assim o fosse, teria feito constar expressamente do texto constitucional, como o fez nas demais proibições. Reza o texto maior:

            E o inciso LXVI trata especificamente da liberdade provisória:

            Tem-se, pois, que a Carta Magna, em seu art. 5°,LXVI, condicionou a concessão ou não de liberdade provisória à lei, como se depreende do texto do inciso. Porém, há de ser levado em conta que a lei que cuidava da matéria quando do advento da nova ordem constitucional, e ainda cuida, é o CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, em seus arts. 310, parágrafo único, e 312, este a contrario senso.

            Entendemos pois que é o Código Processual Criminal que determina, mesmo nos crimes hediondos, se o acusado tem ou não o direito subjetivo de responder à persecução penal em liberdade, pois não iguala todos os acusados e todos os crimes, desrespeitando a máxima constitucional da igualdade, a qual consiste, em sua dimensão material, em "tratar desigualmente os desiguais". O Código traz em seu texto requisitos concretos a serem observados sobre a concessão ou não da liberdade provisória, o que leva à conclusão de que é a própria lei a que remete a Carta Magna na cláusula quando a lei admitir a liberdade provisória.

            Mister se faz frisar que a lei dos crimes hediondos, embora posterior, não derrogou o Código de Processo no que tange ao instituto, convivendo ambas em nosso ordenamento jurídico atual. Porém, a primeira simplesmente afirma ser insuscetível a concessão da liberdade nos crimes nela elencados, sem vincular tal comando a qualquer requisito, ao contrário do que faz o diploma adjetivo, que deixa margem à casuística.

            Saliente-se que não se pretende, na presente reflexão, negar a vigência formal da lei dos crimes hediondos, mas apenas a inadequação do dispositivo ora analisado ao ordenamento constitucional. A norma trata de casos específicos de delitos tratados como hediondos, o que resolveria eventual conflito de normas pelo princípio lex specialis derogat legi gereralis, embora não afastando a incidência da norma geral constante do diploma processual penal.

            Assim, em termos de exegese, pode o magistrado aplicar o Código de Processo, com base em critérios de validade (aspecto material da norma), por ser este mais consentâneo com o sistema legal maior, dado a envergadura constitucional do direito à liberdade provisória.

            Outro ponto nevrálgico da compatibilidade vertical do dispositivo ora sob análise toca à questão probatória no que tange ao delito em tese perpetrado.

            Sabe-se que a capitulação do fato como crime hediondo incumbe à autoridade policial e à acusação, que formulam respectivamente o indiciamento e o relatório e a opinio delicti a partir de elementos probatórios ainda frágeis, que não podem de antemão determinar o mérito da causa em prejuízo do acusado. Forçoso reconhecer, assim, que basta a mera opinião do órgão do Delegado de polícia ou do membro do Ministério Público de primeira instância, por ocasião do indiciamento no inquérito ou do oferecimento da denúncia, respectivamente, para que o acusado responda ao processo enclausurado, sem qualquer motivo consistente, sem qualquer fundamentação concreta.

            É cediço que em sede de liberdade provisória, não se admite dilação probatória acerca do meritum causae, ou seja, não se permite cognição acerca das circunstancias do delito; assim, o juízo feito preliminarmente sobre a capitulação do crime, que impede a concessão da liberdade, parte de elementos frágeis, os quais podem ser alterados no decorrer da instrução processual. Ou seja, o crime pode, inclusive, não ser hediondo, conclusão que somente pode ser alcançada ao final do processo.

            Trata-se, portanto, de posicionamento subjetivo do agente ministerial incumbido de elaborar a peça acusatória. Posicionamento, aliás, tendente a formar um paradoxo insustentável perante a principiologia garantista do processo penal brasileiro: não é dado às partes, em sede de se manifestar sobre o cabimento ou não da liberdade provisória, ou mesmo em sede de habeas corpus, elaborar convicção fundada em análise profunda das provas sobre o crime. Vale dizer, não é possível nem para a acusação nem para a defesa invocar elementos probatórios acerca da ocorrência do delito. Mas o rótulo de crime hediondo, baseado em mera opinião da acusação, impede peremptoriamente ao acusado o exercício de seu direito constitucional a responder ao processo em liberdade, sem que haja provas cabais no sentido de que realmente se cuida de crime hediondo.

            Mais uma vez, verifica-se o vilipêndio à Constituição, eis que, ao retirar do caso concreto a igualdade processual das partes, inexiste observância dos preceitos da ampla defesa e do contraditório:

            Destarte, em um Estado Democrático de Direito, em que todos devem obediência à Constituição, é de se tomar por solução, em sede de liberdade provisória, o postulado máximo de presunção de inocência, cravado no inciso LVII, do art. 5°. Não se trata de presumir ser inocente o acusado, mas de não se presumir que o crime cometido é hediondo, e antecipar sua punição, como se todas as provas necessárias a tal conclusão já tivessem sido colhidas. Reza o dispositivo constitucional:

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            A propósito, quando da possibilidade de o réu apelar ou não em liberdade, a lei dos crimes hediondos exige a fundamentação do magistrado, comando diametralmente oposto à proibição genérica da liberdade provisória. Nesse sentido, convém transcrever trecho do voto do ministro Felix Fischer do STJ, proferido no HC 36.915-MG:

            Além do que, o inciso LIV permite a privação da liberdade apenas com respeito ao devido processo legal, o que certamente é relegado a segundo plano pelo mandamento contido na lei 8072/90. Há gritantes diferenças entre a prisão preventiva, comprovadamente necessária nos termos do art. 312 do CPP, e a privação da liberdade prevista de maneira ignóbil e arbitrária na lei dos crimes hediondos.

            O art. 2°, II, da Lei dos Crimes Hediondos, assim, atinge, além de todas as disposições constitucionais mencionadas, alçadas à categoria de garantias fundamentais, um dos Princípios Fundamentais do próprio Estado Democrático de Direito, expressão maior da organização social, o próprio ser humano:

            A título de exemplo, imagine-se um inquérito policial que define uma situação de apreensão de substância entorpecente como tráfico, e ao final do processo se prova que o réu se tratava apenas de usuário. Ou uma denúncia por tentativa de homicídio qualificado, desclassificada na sentença de pronúncia ou mesmo no plenário do Júri para homicídio simples tentado, ou mesmo para lesões corporais. Em ambos os casos, o réu responde preso ao processo, resultando na incoerência de, mesmo em caso de condenação concreta, ter grandes possibilidades de jamais ter de sequer cumprir parte da pena em regime fechado. Sem mencionar a hipótese de o réu ser absolvido quando da definição do mérito, em que a aplicação da vedação à liberdade provisória atingiria patamares ainda maiores de incoerência fática e jurídica.

            Teria sido, evidentemente, atingida a dignidade da pessoa humana do réu, cidadão de um Estado Democrático de Direito, a quem se destina a Constituição como mandatário maior da nação. E, por que não dizer, ensejaria a mais completa homenagem à injustiça, o que contradiz todos os mais elementares ditames de aplicação do Direito.

            É de se concluir, pois, que jamais foi a intenção do corpo legislativo constitucional originário proibir ao acusado por crimes hediondos e equiparados responder ao processo em liberdade, remanescendo assim a exegese de que é inconstitucional o art. 2°,II, da lei 8.072/90. Em outras palavras, inobstante a proibição absoluta do art. 2°, II, da Lei 8.072/90, a partir da interpretação sistemática, é perfeitamente admissível, sob uma perspectiva estritamente jurídica, atendendo-se às normas constitucionais que cuidam da matéria, a concessão de liberdade provisória aos acusados por tais crimes.

            E nesse sentido têm sido as lúcidas decisões do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual reitera entendimento no sentido de que a custódia processual deve ter como fundamento, ao lado da hediondez constante da denúncia e/ou do inquérito policial, uma das hipóteses concretas que a autorizam nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

            Assim, é de se asseverar, diante de todas as normas de índole constitucional que se aplicam ao instituto da liberdade provisória, que remanesce juridicamente possível sua concessão ainda em se tratando de cometimento em tese de crimes rotulados como hediondos, em não havendo no caso concreto elemento que permita a custódia preventiva do acusado/indiciado por tais delitos.