No ordenamento jurídico-penal brasileiro, nunca nosso legislador (até 1984) havia se posicionado (explicitamente) sobre as finalidades (ou funções) da pena. No âmbito dogmático (teórico), com certa tradição, (quase) sempre nossos doutrinadores mantiveram-se filiados às teorias ecléticas (ou mistas ou de união ou unitárias), que unificam as idéias de retribuição (ao mal do crime o mal da pena) e prevenção, tanto geral (ameaça a todos para que não venham a delinqüir) como especial (evitar que o criminoso volte a delinqüir).

            Esse posicionamento doutrinário acabou tendo influência no Código Penal brasileiro vigente que parte − como não podia ser de outro modo − de um elementar retribucionismo, ao estabelecer como critério punitivo reitor do sistema a imposição da pena justa e merecida, isto é, da pena proporcional à gravidade objetiva do fato e à culpabilidade do seu autor.

            Sem esquecer, desde logo, que a proporcionalidade da reação ao delito acomoda-se, também, às exigências preventivo-gerais (a pena mais eficaz é, precisamente, a pena proporcionada): justiça e proporção constituem os pilares de uma concepção retributiva.

            De qualquer forma, não é válida a conclusão de que nosso Código siga o sistema retributivo puro. Admite-o como ponto de partida, mas não se orienta pelo retribucionismo inflexível (ou kantiano). O juiz conta com relativa maleabilidade no momento da fixação da pena (CP, art. 59) (embora flexibilidade ou discricionariedade não signifique arbitrariedade) e numerosas instituições desmentem as exigências lógicas derivadas das teorias absolutas ou retribucionistas. Isso significa, por conseguinte, que a resposta penal nem sempre pretende ajustar-se exclusivamente à gravidade objetiva do fato e à culpabilidade do seu autor.

            A Constituição brasileira de 1988 não se posicionou expressamente sobre o tema. Mas como contemplou as vigas mestras de um modelo de Estado que se caracteriza por ser constituicional e democrático de Direito, não há dúvida que dos seus princípios, regras e valores (justiça, liberdade, segurança, dignidade da pessoa etc.) podemos inferir importantes limites à intervenção penal.

            De modo algum, por exemplo, pode o autor de um crime ser tomado como "bode expiatório", como "paradigma" ("exemplo") para a sociedade, como meio para se alcançar a finalidade de prevenção geral.

            O artigo 59 do Código assumiu expressamente um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. Diz textualmente: "O juiz, atendendo à culpabilidade.. ., estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: as penas aplicáveis dentre as cominadas.. .".

            O artigo 1º da lei de execução penal, por sua vez, sublinha que "A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do internado".

            No momento da sentença, como se vê, a pena deve ser aplicada com o sentido retributivo e preventivo. No momento da execução, firmou-se a orientação primordial da integração social (prevenção especial). De qualquer modo, o sentido da pena em um determinado momento (da sentença) não se exclui quando ela passa para a fase seguinte (executiva).

            Em nossa opinião, de tudo quanto foi exposto infere-se que, mutatis mutandis, é perfeitamente adequada ao ordenamento jurídico brasileiro a fórmula (tripartida) oferecida por Roxin (Derecho penal:PG, trad. de Luzón Peña et alii, Madrid: Civitas, 1997, p. 78 e ss.), com a conseguinte atribuição à pena de fins distintos segundo o momento ou fase de que se trate: [01]

            (a) no momento da cominação legal abstrata a pena tem finalidade preventiva geral (seja negativa: intimidação; seja positiva: definição ou chamada de atenção para a relevância do bem jurídico protegido);

            (b) na fase da aplicação judicial a pena tem finalidade preventiva geral (confirmação da seriedade da ameaça abstrata, assim como da importância do bem jurídico violado), repressiva (reprovação do mal do crime, fundada e limitada pela culpabilidade) e preventiva especial (atenuação do rigor repressivo para privilegiar institutos ressocializadores alternativos: penas substitutivas, sursis etc.) e

            (c) na última etapa, na da execução, prepondera (formalmente) a finalidade de prevenção especial positiva (proporcionar condições para a ressocialização ou para a realização de uma processo de diálogo − Dotti −), porém, na prática, o que se cumpre é a função preventiva negativa da inocuização (mero enclausuramento, sem nenhum tipo de assistência ao recluso, sem a oferta das condições propícias à sua reinserção social).

            A pena de prisão, na atualidade, longe está de cumprir sua missão (ou finalidade) ressocializadora. Aliás, não tem cumprido bem nem sequer a função inocuizadora (isolamento), visto que, com freqüência, há fugas no nosso sistema. A pena de prisão no nosso país hoje é cumprida de maneira totalmente inconstitucional (é desumana, cruel e torturante). Os presídios não aprensentam sequer condições mínimas para ressocializar alguém. Ao contrário, dessocializam, produzindo efeitos devastadores na personalidade da pessoa. Presídios superlotados, vida sub-humana etc. Essa é a realidade. Pouco ou nada é feito para se cumprir o disposto no art. 1º da LEP (implantação de condições propícias à integração social do preso).

            O forte selo intimidatório, de outro lado, típico das concepções preventivo-gerais, traduz-se no desmedido rigor penal que as últimas reformas introduziram no nosso sitema. Exemplo paradigmático disso são as várias leis dos crimes hediondos (Lei 8.072/90, 8.930/94 e 9.695/98).

            As reformas penais nos últimos anos, em suma, esquecendo-se do relativo equilíbrio estabelecido fundamentalmente nas alterações legaislativas de 1984 (ocasião em que foi modificado o Código Penal − Parete Geral − e a aprovada a Lei de Execução Penal) vem reforçando, por razões utilitárias e de oportunidade, o pensamento prevencionista (ora no sentido da prevenção especial − com a aprovação das penas restritivas, v.g. −, mas sobretudo no sentido da prevenção geral − constantes aumentos de pena e agravamento da execução, que se deram, por exemplo, com as várias leis dos crimes hediondos, que contam com enorme força apelativa e simbólica, como se a cominação abstrata fosse, por si só, solução para o grave problema da criminalidade no nosso país).


Nota

            01

Cf. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., p. 109 e ss. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., p. 77 ss.

Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8334>. Acesso em: 16 ago. 2018.

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