O presente artigo tem como objeto de análise a biodiversidade e a tutela dispensada à mesma pela Lei 11.284/06, considerada esta um grande marco no que diz respeito à questão ambiental no Brasil. Após uma ligeira análise sobre a biodiversidade considerada em sua individualidade, passa-se ao seu enfoque jurídico, culminando com o estudo da lei em epígrafe. Serão abordados, quanto a esta, aspectos mais diretamente relacionados com a temática ambiental da biodiversidade, sendo que outras questões, igualmente importantes, não figurarão no presente estudo, por serem pertinentes a outros ramos do Direito.

1. Introdução

            Durante as últimas décadas, tem-se vivido um período crítico no que diz respeito à conservação da diversidade biológica. Ao longo de sua evolução, o homem utilizou-se, indiscriminadamente, de bens e serviços proporcionados pela biodiversidade, atingindo-se, em conseqüência, um estágio onde se é urgente uma tutela mais efetiva do nosso patrimônio natural.

            De fato, a vasta extensão territorial brasileira, a complexa variedade de espécies que a povoa, e o potencial tecnológico hoje disponível para o seu aproveitamento como valor econômico, uma vez feito o seu mapeamento e consolidado o seu conhecimento científico, tornam a biodiversidade do Brasil uma riqueza efetiva e um desafio permanente, de modo que se apresenta como um bem do qual o Direito deve estar cada vez mais a proteger.

2. A biodiversidade e a sua ameaça em razão da ação humana

            Inicialmente, cumpre-nos esclarecer, mesmo que em linhas gerais, o que seja a biodiversidade para, posteriormente, mostrar a sua tutela por parte do Direito, assim como as devidas implicações encontradas na Lei 11.284/06, relacionadas a esta temática.

            Em verdade, imprescindível para o estudo das normas de conduta é o conhecimento do fato a estas subjacente. Consoante a festejada Teoria Tridimensional do Direito, primeiro surge o fato, em seguida o homem valora-o, para, então, estatuir uma norma que o discipline.

            Foi com a evolução das Biociências que se passou a aprofundar e ampliar conceitos relativos ao fenômeno da riqueza do conjunto de seres vivos localizados em uma determinada área.

            A expressão biodiversidade equivale à diversidade biológica, devendo ser considerada em três níveis. Primeiramente, a diversidade biológica inclui diversidade genética, entendida esta como a variação genética encontrada em muitas espécies. A diversidade biológica no nível das espécies constitui todas as espécies encontradas em um dado ecossistema. Por fim, comporta a diversidade de ecossistemas, sendo esta variedade dos tipos de habitat e processos em uma dada região ^[01].

            A Convenção da Biodiversidade fornece-nos o seu conceito jurídico, estabelecendo que se trata da "variabilidade de organismos vivos de todas as origens e os complexos ecológicos de que fazem parte: compreendendo ainda a diversidade dentro das espécies, entre espécies e de ecossistemas".

            Pode-se notar, portanto, a enorme importância que a preservação da biodiversidade representa, sendo todos os seus níveis indispensáveis para a sobrevivência contínua das espécies e das comunidades naturais, além de serem igualmente importantes para a espécie humana. No que concerne à diversidade das espécies, a sua funcionalidade destaca-se no fornecimento de recursos e alternativa de recursos para os serem humanos, além de representar o alcance das adaptações evolucionárias e ecológicas das espécies em determinados ambientes. Já a diversidade genética é indispensável para a manutenção da vitalidade reprodutiva, a resistência a doenças e a habilidade de se adaptar a mudanças. Por fim, a diversidade de ecossistemas significa a resposta coletiva das espécies às diferentes condições ambientais.

            Hodiernamente, no entanto, a preservação da biodiversidade tem sido gravemente ameaçada pelo sistema capitalista de produção. Os atuais padrões de consumo, no mundo rico, têm incentivado, cada vez mais, os países subdesenvolvidos a exportarem suas mercadorias, destacando-se, entre estas, as madeiras nobres, cuja extração provoca a degradação do meio ambiente.

            A prática acima descrita, juntamente com a erosão do solo, a desertificação, os desmatamentos e queimadas, a caça e a pesca predatórias, o comércio ilegal ou ilícito de espécimes, etc. insere-se entre as causas locais de ameaças à biodiversidade.

3. O Direito Ambiental e a tutela da biodiversidade

            O processo de degradação ambiental voltou a atenção dos homens para a questão ecológica, a qual, dentre outras implicações, ensejou o surgimento de normas jurídicas de tutela do ambiente.

            Nas suas lições de Direito Ambiental Constitucional, José Afonso da Silva ^[02] preleciona que a crescente intensidade dos desastres ecológicos despertou a consciência ambientalista por toda a parte, chamando a atenção para o problema da degradação e destruição do meio ambiente, natural e cultural, de forma sufocante. Daí adveio a necessidade da proteção jurídica ao meio ambiente, com o combate pela lei de todos os meios de dano a sua qualidade e ao equilíbrio ecológico, de onde foi surgindo uma legislação ambiental em todos os países.

            A par das discussões doutrinárias acerca da autonomia do Direito Ambiental, o certo é que se pode defini-lo, como o faz Edis Milaré, da seguinte forma:

            Voltando-se para uma proteção adequada da biodiversidade e da integridade do patrimônio genético é que o Direito Ambiental estatui normas que dispõem sobre o planejamento e manejo cuidadoso dos recursos genéticos, estabelecendo prioridades que levam em conta os seguintes princípios, lembrados por José Afonso da Silva ^[04]:

4. Aspectos constitucionais de proteção à biodiversidade

            A Constituição da República de 1988 foi a primeira de nossa história que assumiu deliberadamente a questão ambiental, tratando-a em termos amplos e modernos, dispensando para tanto todo um capítulo no título da "Ordem Social" (capítulo VI do Título VIII).

            A Carta Magna positivou o direito ao meio ambiente, seguindo a tendência verificada no final do século XX, de reconhecimento e proteção de uma outra dimensão de direitos fundamentais, assentada na fraternidade.

            Enquadra-se, na classificação doutrinária constitucional, entre os direitos da terceira geração. Estes, no dizer de Paulo Bonavides,

            Não cabe aqui aprofundar o estudo sobre o grau de normatividade dos princípios, mas o certo é que, a partir do momento em que foram introduzidos nos textos constitucionais, houve um crescente processo responsável por conferir-lhes juridicidade, de modo que, hoje, no pós-positivismo, alcançaram preeminência no ordenamento, onde são as normas supremas.

            O Constituinte de 1988 declarou que todos têm direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225, caput). Daí se extrai o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana. É direito fundamental, embora não se encontre arrolado entre aqueles do Título II, por força do §2º, do art. 5º.

            Trata-se de direito que gravita em torno do direito à vida (art. 5º, caput). Este é matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, de modo que orientará toda a tutela do meio ambiente.

            Acrescente-se, por oportuno, que não se trata, simplesmente, do direito ao meio ambiente, mas de um meio ambiente "ecologicamente equilibrado", o qual é imprescindível para a qualidade de vida.

            Para assegurar a efetividade desse direito fundamental, incumbe ao Poder Público, dentre outras medidas, preservar a biodiversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético (art. 225, §1º, II), sendo essa a que diretamente nos interessa.

            Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético implica em preservar todas as espécies, mediante o fator caracterizador e diferenciador da imensa quantidade de espécies vivas do Brasil, incluindo todos os reinos biológicos.

            Assim, inarredável é o dever do Poder Público de preservação da biodiversidade, de modo que qualquer medida que implique em desobediência a esse preceito será inconstitucional. Ademais, vislumbramos a possibilidade de controle de constitucionalidade por omissão em caso de inércia administrativa e legislativa para efetivação dessas medidas que favorecerão o equilíbrio do meio ambiente (art. 103, §2º).

            Destarte, a análise da Lei 11.284/06 será direcionada à apreciação de sua conformidade, ou não, ao mandamento constitucional de preservação da biodiversidade.

5. A evolução da legislação ambiental brasileira na preservação da biodiversidade

            Por se tratar de objeto cujos estudos estão florescendo o tratamento legal dispensado à biodiversidade é recente, não obstante ter merecido atenção durante todo o processo de proteção dos recursos naturais, ainda que de forma fragmentária.

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            O Brasil figura como signatário em algumas convenções internacionais, as quais influenciam a criação e o melhoramento de nossos próprios estatutos legais. Cite-se entre aquelas a Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies de Fauna e Flora Selvagens em Perigo de Extinção (CITES), a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, a Convenção de RAMSAR sobre Zonas Úmidas de Importância Internacional e a Convenção da Biodiversidade (CDB), a qual merece destaque.

            A CDB foi assinada pelo Brasil durante a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 05.06.1992. O Congresso Nacional aprovou-a em 03.02.1994, e o depósito de ratificação junto à ONU se deu em 28.02.1994. A promulgação pelo Presidente da República, por seu turno, só ocorreu em 16.03.1998, quando passou a viger no ordenamento jurídico brasileiro.

            Os três princípios básicos da CDB são:

            - Considerar o valor intrínseco da biodiversidade, ou seja, além de encarar a biodiversidade como recurso explorável, valoriza suas propriedades fundamentais, como a manutenção do equilíbrio ecológico e da diversidade genética, além dos aspectos sociais, científicos, educacionais, recreacionais e estéticos;

            - Reafirmar o direito soberano dos Estados sobre seus próprios recursos biológicos e genéticos; e

            - Reafirmar a responsabilidade dos Estados pela conservação de sua biodiversidade e pela utilização sustentável de seus recursos biológicos.

            Merece destaque a inauguração do paradigma da soberania nacional sobre a biodiversidade, impondo a responsabilidade de regulamentação de seu acesso aos próprios países detentores. Outro ponto importante da Convenção é o reconhecimento da importância dos conhecimentos tradicionais para a manutenção da biodiversidade ^[06].

            Em escala infraconstitucional, a diversidade biológica é tutelada de maneira esparsa através da proteção, por exemplo, da flora (Lei 4.771/65), da fauna (Lei 5.197/67); de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental (Lei 6.902/81); dos cetáceos (Lei 7.643/87); de ecossistemas específicos, como a Mata Atlântica (Dec. 750/93), não havendo codificação e sequer compilação a respeito.

            Vale ressaltar, ainda, a instituição da Política Nacional da Biodiversidade pelo Dec. 4.339, de 22.08.2002, sendo fixados os princípios e as diretrizes para o desenvolvimento de estratégias, políticas, planos e programas nacionais de biodiversidade coadunados com a Política Nacional do Meio Ambiente e a Declaração Rio-92.

            Enfim, chega-se a um marco na legislação ambiental brasileira, que a Lei 11.284/06, objeto de críticas e exaltações por parte de ambientalistas e juristas, no que concerne a sua efetividade na proteção ambiental.

6. A Lei 11.284, de 02 de março de 2006

            O diploma legal objeto da presente análise, tendo como principal objetivo combater a grilagem de terras, um dos principais fatores de desmatamento, e desenvolver a economia da região de maneira menos predatória, disciplina a concessão de florestas públicas para a exploração sustentável, a criação do Serviço Florestal Brasileiro (SFB), de um Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal (FNDF) e de um Cadastro Nacional de Florestas Públicas, entre outros.

            Embora não se trate de lei específica sobre a diversidade biológica, não resta dúvida de que esta sofrerá os efeitos de sua disciplina, sobretudo em face da regularização da exploração de florestas, as quais constituem ecossistemas extremamente complexos, de suma importância para a sobrevivência humana.

            Apresentada num contexto em que 70% do comércio madeireiro do país ocupa a ilegalidade, o seu escopo é justamente a proteção e o estímulo para que as empresas operem na legalidade de forma sustentável, diminuindo, assim, o espaço para o mercado negro e as madeireiras que trabalham de forma predatória. Além disso, ao obrigar a identificação e o cadastramento das terras onde estão situadas as florestas, a norma também constitui um eficaz instrumento no combate à grilagem, considerada, como visto, uma das principais causas locais de ameaça à biodiversidade.

            A lei em questão apresenta-se como uma política pública de natureza eminentemente instrumental relativa a pontos críticos de um cenário preestabelecido. Deve-se atentar para dois fundamentos essenciais no que concerne a essa atuação: primeiramente, de que os direitos ambientais em razão de sua natureza difusa devem ser tutelados pelo Estado; depois, de que a tutela do Estado deve levar em consideração o interesse de toda a sociedade. ^[07]

            O fato é que o Brasil possui ecossistemas debilitados pela ação desenfreada e ilegal, estando, a título de exemplo, a Mata Atlântica com não mais do que 7% da cobertura original. Acrescente-se mais um dado assustador: estimativa do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais indica 25.475 km² de área desflorestada no período 2001-2002, na Amazônia. O desmatamento nesta cresceu 40% no referido biênio em relação ao período anterior. Segundo estimativa do Inpe (Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais), a área desmatada pulou de 18.166 km² para 25.476 km², o equivalente a quase um Haiti.

            Cumpre examinarmos, neste passo, os principais pontos do diploma legal em destaque.

            No art. 2º encontram-se os princípios de gestão de florestas públicas. Como tais, irradiam-se, necessariamente, por todo o texto legal, atuando como normas jurídicas, além de serem elementos de interpretação. Destaque-se entre os mesmos: I- a proteção dos ecossistemas, do solo, da água, da biodiversidade e valores culturais associados, bem como do patrimônio público; II- o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e racional das florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento sustentável local, regional e de todo o País; VI- a promoção e difusão da pesquisa florestal, faunística e edáfica, relacionada à conservação, à recuperação e ao uso sustentável das florestas; VIII- a garantia de condições seguras que estimulem investimentos de longo prazo no manejo, na conservação e na recuperação das florestas.

            A preocupação com a biodiversidade e com a conservação e uso sustentável das florestas concedidas é, pois, preocupação do legislador, de modo que em todos os contratos de concessão firmados cabe ao Poder Público estabelecer cláusulas aptas a cumprirem com os princípios descritos, assim como zelar pelo efetivo cumprimento por parte dos concessionários.

            A gestão das florestas públicas compreende: a criação de florestas nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei 9.985/2000, e sua gestão direta; a destinação de florestas públicas às comunidades locais; a concessão florestal. A Lei 9.985 é a que regulamenta o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, além de instituir o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dar outras providências (art. 4º, incisos I, II e III).

            Saliente-se que as florestas públicas ocupadas ou utilizadas por comunidades locais serão destinadas a estas mediante criação de reservas extrativistas e de desenvolvimento sustentável, concessão de uso, ou outras formas previstas em lei, sempre de forma não onerosa para o beneficiário (art. 6º). Com isso, esta forma de gestão sobreleva-se à concessão, de modo que atende ao preceito da CDB que exorta os países a respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais no sentido da utilização sustentável da biodiversidade.

            As concessões florestais consistem na disciplina mais extensa da lei.

            As áreas a serem concedidas serão descritas em um Plano Anual de Outorga Florestal – PAOF. Em suas disposições transitórias, a lei fixa em, no máximo, 20% da área de florestas públicas da União a parcela passível de concessão no prazo de 10 anos contados da sua publicação. Trata-se de limitação que constitui um mecanismo de salvaguarda que garante uma fase de experiência e avaliação da implementação do sistema de concessões.

            É de verificar-se que a lei exclui as unidades de conservação de proteção integral, as reservas de desenvolvimento sustentável, as reservas extrativistas, as reservas de fauna e as áreas de relevante interesse ecológico, salvo quanto a atividades expressamente admitidas no plano de manejo da unidade de conservação, assim como as terras indígenas, as áreas ocupadas por comunidades locais e das áreas de interesse para a criação de unidades de conservação de proteção integral, impedindo a sua concessão (art. 11).

            O objeto da concessão consiste na exploração de produtos e serviços florestais, sendo proibida a outorga da titularidade imobiliária ou qualquer preferência em sua aquisição (art. 16, § 1º, I). Ora, é sabido que há muito tempo as florestas públicas vêm sendo geridas através de um mecanismo perverso onde a posse e a titulação das terras públicas são entregues a particulares através de documentos inidôneos. Nesse sistema, as terras podem ser adquiridas por empresas estrangeiras. Pode-se dizer que, com a nova norma, há o fim da privatização das áreas florestais públicas. Florestas Públicas devem permanecer florestas e públicas. Outrossim, não há qualquer possibilidade de regularização de terras expropriadas por grileiros.

            Outra importante garantia conferida à proteção da biodiversidade é a vedação absoluta ao acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou constituição de coleções. Ademais, proibido está o uso dos recursos hídricos acima do especificado como insignificante, nos termos da Lei 9.433/97, a exploração dos recursos minerais, bem como de recursos pesqueiros ou da fauna silvestre (art. 16, § 1º, II a V).

            Registre-se, ainda, a obediência legal a preceito constitucional, no que tange à exigência de estudo prévio de impacto ambiental para concessão de licença para o uso sustentável da unidade de manejo de floresta pública.

            Inadequado seria esquecer, também, da grande polêmica gerada a respeito de eventual entrega das florestas brasileiras e, por conseguinte, de nossa rica diversidade biológica, para as empresas estrangeiras. Afastando esta hipótese, o art. 19, § 1º estatui que somente poderão ser habilitadas às concessões empresas ou outras pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no Brasil. Mesmo que parte das concessões venham a ser manejadas por empresas com participação de capital estrangeiro, estará assegurada a total soberania brasileira sobre as florestas públicas, afinal, conforme antes anotado, e como se depreende facilmente do instituto da concessão, a titularidade do bem jurídico continua com o Poder Público.

            No que diz respeito à fiscalização desse sistema de concessões destaca-se, pelo menos, três mecanismos de monitoramento. Primeiramente, temos o IBAMA, órgão ambiental encarregado de fazer anualmente a fiscalização dos aspectos ambientais do plano de manejo. Em seguida, tem-se o Serviço Florestal Brasileiro, sendo este encarregado de fiscalizar anualmente o cumprimento do contrato de concessão. Por fim, haverá também uma Auditoria Independente, a qual deverá ser realizada pelo menos a cada três anos.

            Em análise última, é necessário destacar que a Lei 11.284/06 incidirá sobre todos os biomas nacionais. Não obstante, as florestas a serem submetidas à concessão florestal serão avaliadas pelos órgãos competentes, quanto à viabilidade sócio-ambiental do desenvolvimento do manejo florestal para exploração de produtos e serviços na unidade de manejo. Desta forma, caso haja risco de dano ambiental às florestas, a anuência prévia será negada, importando no impedimento da concessão florestal.

7. Conclusão

            De tudo que foi exposto, claro apresenta-se a proteção à biodiversidade por todo o texto legal, desde os princípios até regras específicas.

            Deve-se distinguir, para efeito de críticas, as normas postas do correto zelo pela sua aplicação e efetividade. Sendo estas o objeto de estudo do jurista, resta patente que a gestão das florestas públicas, da forma como foi concebida, representa um avanço no uso sustentável do meio ambiente e da diversidade biológica que este contém, bens jurídicos, hoje, explorados de maneira indiscriminada.

            Por outro lado, diante de práticas ilegais observáveis, quase que corriqueiramente, em se tratando de parcela dos agentes públicos deste país, resta o receio de que se degenere a aplicação das normas, descurando-se do seu real escopo, que é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Aí sim é que reside a procedência de algumas críticas relativas ao meio de gestão proposto. Contudo, desde que se obedeça a princípios maiores do nosso ordenamento, tais como a supremacia do interesse público, assim como a indisponibilidade deste, reduzida estará a degradação da nossa rica biodiversidade.

Notas