1. INTRODUÇÃO
Inicialmente, não custa recordar ao caro leitor que o interrogatório deixou, há muito tempo, de ser um ato inquisitório e exclusivo do juiz.
O interrogatório do acusado, previsto nos artigos 185 a 196 do Código de Processo Penal, é o momento da persecução penal em que o imputado poderá, se assim desejar, apresentar sua versão dos fatos.
Nessa medida, trata-se de uma manifestação concreta do exercício da autodefesa — que, juntamente com a defesa técnica, constitui corolário do princípio da ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Isso porque é o próprio acusado quem se defende da imputação do fato penal narrado na denúncia inicial, exercício esse também conhecido como “direito de audiência”.
Sobre o tema, observe-se o seguinte dispositivo constitucional:
Art. 5º, LV: (...)
"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"
Note-se que o interrogatório também é denominado defesa material (RANGEL, 2012, p. 571), pois é nesse momento que o acusado pode refutar o direito material que lhe é imputado na denúncia ou queixa.
Nessa medida, o interrogatório é um ato personalíssimo, pois somente o acusado pode ser interrogado, influindo direta e pessoalmente no convencimento do juiz. Trata-se de um direito do acusado, ao qual deve ser assegurada a devida oportunidade de exercício — ainda que sua realização não seja obrigatória —, por força do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário e que, segundo o Supremo Tribunal Federal, possui status de supralegalidade.
Todavia, ao adentrarmos na sua natureza jurídica, nota-se a existência de notáveis divergências na literatura doutrinária, que se debruça sobre um intricado problema interpretativo.
2. NATUREZA JURÍDICA
O cerne da questão proposta concentra-se na natureza jurídica do interrogatório do acusado — tema que gera inúmeros desdobramentos que ultrapassam a mera discussão acadêmica, pois, dependendo da perspectiva adotada sobre o ato processual, será necessário realizar uma (re)leitura da Audiência de Instrução, Debates e Julgamento, bem como de toda a principiologia que a envolve.
Antes de mergulharmos em águas mais profundas, cumpre salientar o alerta feito por Eugênio Pacelli de Oliveira (2014, p. 380):
“Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores problemas, até porque as demais espécies defensivas são também consideradas provas. Mas o fundamental, em uma concepção de processo via da qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um modelo acusatório, tal como instaurado pelo sistema constitucional das garantias individuais, o interrogatório do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa.”
Registre-se, a propósito, que existem, ao todo, quatro posições doutrinárias sobre a natureza jurídica do interrogatório. Veja:
2.1. "Interrogatório é meio de prova"
Em uma análise topográfica do Código de Processo Penal, verifica-se que o interrogatório foi alocado pela referida lei no Título VII – Da Prova, em capítulo específico: Capítulo III – “Do Interrogatório do Acusado”.
Para essa corrente, a localização do interrogatório no CPP demonstra claramente a intenção do legislador de considerá-lo como um meio de prova, ou seja, um elemento destinado à formação da convicção do juiz, sobretudo considerando que, antes da reforma pontual promovida no Código em 2008, o interrogatório era o primeiro ato da instrução (tanto no rito comum quanto no especial do Tribunal do Júri).
Tal entendimento, em nosso sentir, reforça ainda mais o posicionamento ideológico do CPP da década de 1940, cujo texto original do artigo 186 dispunha: “O seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. Um verdadeiro descompasso diante da visão democrática que atualmente se deve conferir ao Código, a fim de adequá-lo à Constituição Federal.
Dessarte, interessante mencionar que, embora o referido texto se chocasse diretamente com o direito ao silêncio previsto no artigo 5º, LXIII, da CF de 1988 que diz: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...” e, ademais a doutrina majoritariamente pregasse a não recepção desse trecho em face à CF, o artigo 186 do CPP só viria a ser modificado pela lei 10.792/2003, que vedou a utilização do direito ao silêncio do réu (e isso inclui, por exemplo, o direito de não comparecimento à instrução) em seu desfavor.
A edição legislativa mostrou-se necessária diante da persistente resistência de alguns magistrados à transição democrática, os quais ousavam fundamentar suas decisões judiciais no senso comum da máxima “quem cala consente”.
Ad argumentandum, antes de 2008, o interrogatório do acusado ocorria como o primeiro ato da instrução penal, o que, na prática, representava uma verdadeira desvantagem ao acusado e um prejuízo ao seu direito de defesa — realidade que ainda persiste, por exemplo, na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).
Sendo assim, diante do exposto, consideramos ultrapassado o posicionamento segundo o qual o interrogatório do acusado é um mero meio de prova.
2.2. "O interrogatório é meio de prova e de defesa, de forma indistinta"
De início, com a devida licença, entendemos que tal posicionamento deve ser acolhido com ressalvas, especialmente em razão da vigência do princípio do nemo tenetur se detegere (direito de não produzir prova contra si mesmo), garantido pelo artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, sendo o silêncio uma forma legítima de seu exercício.
Sobre o direito ao silêncio, é oportuno observar as palavras do professor Guilherme Nucci (2009, p. 419):
“É preciso abstrair, por completo, o silêncio do réu, caso o exerça, porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação.”
Assim, caso o réu invoque o direito de permanecer calado, não haverá qualquer prova a ser produzida em favor da acusação. Portanto, não se pode afirmar, de maneira indistinta, que o interrogatório constitui simultaneamente meio de prova e de defesa.
2.3. "O interrogatório judicial do acusado é, precipuamente, meio de defesa e, subsidiariamente, meio de prova"
Nesse sentido: Nucci; Paulo Henrique A. Fuller; Gustavo D. Junqueira, entre outros.
Em outras palavras, para essa corrente, o interrogatório possui natureza híbrida ou mista, combinando elementos de meio de prova e de defesa.
Nesse diapasão, observe-se os dizeres de Nucci (2009, p. 404):
“Note-se que o interrogatório é fundamentadamente meio de defesa, pois a Constituição assegura ao acusado, em geral, o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo.”
Essa corrente encontra respaldo no princípio do contraditório, presente tanto no interrogatório quanto em todo o processo penal, uma vez que as partes podem intervir diretamente no ato, dirigindo perguntas ao acusado.
No entanto, o fato de se permitir que o Ministério Público, o juiz e, obviamente, a defesa técnica formulem perguntas demonstra que o contraditório foi incorporado ao interrogatório sem, contudo, modificar sua natureza jurídica primordial como meio de defesa.
2.4. "O interrogatório é meio de defesa"
É o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho, Eugênio Pacelli e Paulo Rangel.
Com a nova sistemática processual introduzida pela Lei nº 11.719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução, realizado após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa, o esclarecimento dos peritos, as acareações e demais diligências.
Nesse ponto, o juiz indaga às partes se ainda resta algum fato a ser esclarecido no interrogatório, o que reforça seu caráter de verdadeiro meio de defesa. A defesa, nesse contexto, manifesta-se de duas formas: por meio da autodefesa — exercida no interrogatório — e da defesa técnica, promovida por advogado legalmente habilitado.
Para Paulo Rangel (2012, p. 570), ao conceituar a natureza jurídica do interrogatório, adianta o seguinte posicionamento:
“Tem natureza jurídica de um meio de defesa, pois é dado ao acusado o direito constitucional de permanecer calado, sem que o silêncio acarrete-lhe prejuízos, pois o parágrafo único do art. 186 do CPP veda expressamente aquilo que a CF já fazia, mas precisava de uma lei para dar efetividade à Constituição, o que, por si só, caracteriza um absurdo incomensurável. Ademais, o interrogatório é realizado depois da oitiva das testemunhas, isto é, como instrumento de defesa.”
3. DA FACULDADE DE NÃO RESPONDER
A título de digressão histórica, na Idade Média, pelo direito medieval e eclesiástico, caso o acusado não respondesse ao interrogatório do juízo inquisidor, não raramente era submetido à tortura para que confessasse.
Ademais, se permanecesse em silêncio diante dos questionamentos, tal conduta era interpretada, no julgamento, com o mesmo peso de uma confissão. Em outras palavras, como assinala o jurista argentino e professor emérito da Universidade de Buenos Aires, Eugenio Raúl Zaffaroni (2017, p. 206 e ss.), qualquer ação praticada pelo acusado no âmbito do processo inquisitório do Direito medieval era considerada suspeita e potencialmente autoincriminatória — inclusive o próprio ato de silenciar-se.
Nesse contexto, observe-se a narrativa de Paulo Rangel (2012, p. 570), que categoricamente afirma:
“A possibilidade de as partes intervirem no interrogatório (contraditório) não elimina sua natureza jurídica de meio de defesa, como já dissemos, ou seja, continua o réu podendo se reservar ao direito de não responder, não só a todas as perguntas que forem formuladas, mas a apenas algumas, em especial aquelas formuladas pela acusação. As consequências de sua negativa, perante o conselho de sentença, por exemplo, é um ônus seu, já que, lamentavelmente, o júri brasileiro ainda trabalha com a íntima convicção.”
Posto isso, o interrogatório judicial do acusado, por não se tratar exclusivamente de defesa técnica, é um ato, ainda que necessário, prescindível (ou seja, disponível), diferentemente da defesa técnica, que é indisponível. Isso porque, ao ser regularmente citado, é-lhe dada a possibilidade de não comparecer.
Quanto à eventual declaração de revelia pelo juízo, caso o acusado não compareça ao interrogatório, entende-se que, considerando o interrogatório como um meio de defesa e o reconhecimento do direito ao silêncio, a ausência do acusado não pode acarretar a aplicação de sanções processuais. Por esse motivo, é inaplicável o agravamento de eventual medida cautelar imposta, salvo se a ausência puder ser justificada como indício claro de risco à aplicação da lei penal (por exemplo, fuga).
Por essa razão, o mencionado autor defende que, tratando-se de um direito, não se pode impor, como consequência da ausência, nem a revelia nem o restabelecimento da prisão preventiva, pois o exercício da defesa não pode ser sancionado.
Acresça-se, ainda, que, no caso do interrogatório, oportuniza-se ao acusado a apresentação de sua defesa, sem que haja qualquer obrigação de fazê-lo.
Sobre a obrigatoriedade de realização do ato, Guilherme Nucci (2009, p. 564) entende ser possível a condução coercitiva para fins de interrogatório, porém apenas quanto à qualificação do acusado, caso esta ainda não tenha sido realizada nos autos.
De fato, o artigo 260 do Código de Processo Penal foi objeto de nova interpretação pelo Supremo Tribunal Federal, por meio das ADPFs nº 395 e 444, à luz dos princípios do Estado Democrático de Direito. O STF passou a não admitir medidas coercitivas que busquem obrigar o acusado a produzir prova contra si mesmo, em respeito ao princípio do nemo tenetur se detegere.
Observe-se o teor do dispositivo mencionado:
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADPFs nº 395 e 444, declarou-se a não recepção da condução coercitiva pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, inconstitucional a condução coercitiva de investigados ou réus para fins de interrogatório. Trata-se de posição que já defendíamos desde 2015, na edição original deste artigo.
Ora, se o interrogatório fosse efetivamente um meio de prova, como pretende o Código de Processo Penal — ou como sustenta parte da doutrina, ao considerá-lo uma via de mão dupla (prova e defesa) —, haveria obrigatoriedade do depoimento do réu para que se pudesse produzir qualquer prova que auxiliasse o juiz em seu convencimento ou assegurasse o contraditório.
Na realidade, o interrogatório é, total e essencialmente, uma estratégia (e meio) de defesa, pautada em juízo de conveniência ou oportunidade, podendo o acusado optar por não comparecer ou silenciar-se total ou parcialmente.
Nesse sentido, sempre lúcido, Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 554) nos ensina que:
“Embora o Juiz possa formular ao acusado as perguntas que lhe parecerem apropriadas e úteis, transformando o ato numa oportunidade para a obtenção da prova, o certo é que a Constituição consagrou o direito ao silêncio. Em face ao texto constitucional, (art. 5º, LXIII), o réu responderá às perguntas a ele dirigidas se quiser.”
Assim, não se pode afirmar que o interrogatório seja um meio de prova.
Acerca do direito ao silêncio e da eventual ausência do réu em audiência, assinala o ilustre Eugênio Pacelli de Oliveira (2014, p. 385):
“Com a Lei nº 11.689/08, e mais, desde a Lei nº 10.792/03, o que já se continha de modo implícito no ordenamento jurídico brasileiro, por força do texto constitucional, ocupa definitivamente seu espaço no Direito Processual Penal:
a) em primeiro lugar, a exigência de se esclarecer o acusado de seu direito a permanecer calado e a não responder perguntas, nos exatos termos do disposto no art. 186, caput, do CPP, cuja redação anterior encontrava-se já revogada;
b) em segundo lugar, a vedação de valoração do silêncio em prejuízo da defesa, conforme se acha também expresso no parágrafo único do mesmo artigo 186 do CPP. Nada mais evidente: se é de direito que estamos falando, como poderia ser sancionado seu exercício?”.
Frise-se que o interrogatório do acusado deverá ser realizado caso ele compareça para ser ouvido, sob pena de nulidade, ainda que opte por permanecer completamente em silêncio.
Todavia, ao ser oportunizado o exercício do direito ao interrogatório, e o réu, regularmente intimado, optar por não exercê-lo — não comparecendo à audiência —, não há que se falar em direito à repetição do ato. Importa destacar, aqui, a distinção entre a oportunidade de ser interrogado e a obrigatoriedade da realização do ato.
Conclusão
Como exposto, o interrogatório do acusado constitui o último ato da audiência de instrução, debates e julgamento (AIDJ), sendo imediatamente anterior à apresentação das alegações finais pelas partes, conforme dispõe o artigo 403 do Código de Processo Penal. Trata-se, portanto, de mais uma oportunidade de defesa conferida ao acusado para apresentar sua versão dos fatos e manifestar-se sobre o que considerar pertinente.
Compete a ele e a seu defensor, com base em juízo de valor — de conveniência e oportunidade —, decidir se responderá apenas às perguntas formuladas pela defesa ou também àquelas formuladas pela acusação e pelo juízo, inclusive de forma fracionada.
Em suma: será interrogado se quiser e por quem quiser, respondendo às perguntas que melhor se ajustem à sua estratégia de defesa, em respeito ao princípio da ampla defesa.
Referências
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