O fato consumado e o ônus da sucumbência

6. CONCLUSÃO

O fator tempo traz conseqüências jurídicas a inúmeros atos da vida humana. Da mesma maneira, o tempo repercute no desfecho de processos, incluindo-se aí a utilização da chamada teoria do fato consumado como fundamento de decisões judiciais.

Que a teoria do fato consumado é no mínimo questionável, não se pode negar, dado às conseqüências que se chega através de sua utilização: o Poder Judiciário torna-se o guardião da ilicitude, da ilegalidade; ademais, prestigia a tão combatida ‘’morosidade da Justiça’’.

Mas se os julgadores do Poder Judiciário brasileiro ainda não chegaram a essa conclusão, aplicando com parcimônia a teoria do fato consumado, ainda assim, nestes casos, existe a possibilidade de se fazer uma justiça parcial: a inversão do ônus da sucumbência em favor daquele que restou vencido no processo por conta da teoria do fato consumado.

E não se diga que essa proposta de justiça seria contra legem. Ao contrário, o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à movimentação do processo judicial deve arcar com as suas despesas, encontra respaldo na doutrina, jurisprudência e no ordenamento jurídico brasileiro como um todo. Sua utilização para condenar o beneficiário pela inércia da (in)Justiça no ônus da sucumbência será, sem sombra de dúvida, um paliativo para aqueles que tiverem que ‘’engolir’’ a indigesta teoria do fato consumado.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

⁰¹ BRASIL. Constituição Federal – Código Civil – Código de Processo Civil. Organizador Yussef Said Cahali. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 853. Doravante utilizaremos sempre esta fonte para os diplomas legais aqui referidos, assim como para a legislação extravagante contida na obra. ⁰² BRASIL. Enunciado nº 303 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, DF, 22 nov. 2004, p. 41. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=303&&b=SUMU&p=true&t=71=20&j=1>. Acesso em: 9 mai. 2005. ⁰³ FERREIRA, Odim Brandão. Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 19. ⁰⁴ BRASIL. Enunciado nº 58 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal, apud FERREIRA, op. cit., p. 19. ⁰⁵ FERREIRA, op. cit., p. 41. ⁰⁶ TESSLER, Marga Inge Barth. O fato consumado e a demora na prestação jurisdicional. In: Revista CEJ, Brasília, n. 27, pp. 95-101, out./dez. 2004, p. 99. ⁰⁷ Basta ver o que dispõe o art. 207 da CF/88: ‘’As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão’’ (grifos nossos). ⁰⁸ Assim como nos casos de: remoção de agente da Polícia Federal da fronteira (TRF1: REO 91.0113513, DJU 23.5.1994, p. 24.366), concurso público (TRF1: REO 89.0120259, DJU 25.3.1991, p. 5626), liberação de mercadoria, em decorrência de greve na alfândega (TRF5: REO 95.0549918, DJU 1.3.1996, p. 11198), e até inserção de time de futebol em divisão de campeonato (TRF4: AG 89.0419060, DJU 10.3.1993, p. 7261), dentre outros, identificados em FERREIRA, op. cit., pp. 38/39. ⁰⁹ FERREIRA, op. cit., p. 50. A estes fundamentos acrescenta Marga Inge Barth que a ‘’fundamentação dos julgados que prestigiam a teoria do fato consumado, de um modo geral e em síntese, gira em torno da consideração de que a situação é excepcional e o problema, mais do que sob o aspecto da legalidade, deve ser encarado do ponto de vista da finalidade social das leis; as circunstâncias excepcionais aconselhariam a inalterabilidade da situação.’’ (op. cit., p. 98). ¹⁰ Insuperáveis as críticas feitas à teoria do fato consumado pelo Procurador Regional da República em Brasília, Odim Brandão Ferreira, em sua obra citada. Ex-assessor do Ministro Sepúlveda Pertence, o referido autor critica de forma brilhante cada um dos fundamentos que sustentam a famigerada teoria do fato consumado. ¹¹ AI (AgRg) 120.893, DJU 11.12.1987, p. 28.277 e MC 6711, DJU 29.03.2004, respectivamente. Na Bahia, já tivemos oportunidade de presenciar sentença afastando a teoria do fato consumado no caso concreto, nos autos das Ações Cautelar nº 140.99.695192-1 e Declaratória nº 140.99.701216-0, onde a nobre Magistrada titular da 1ª Vara Cível de Salvador, Doutora Verônica Furtado, reconhecendo que o fato consumado foi provocado pelo ato ilícito da parte (retenção prolongada dos autos), afastou, ‘’em homenagem à ética que deve nortear as condutas de todos quantos militam em Juízo, a teoria do fato consumado’’, julgando ao final improcedente as Ações, condenando o Autor com as demais penalidades possíveis (publicada no DPJ/BA em 23/12/2004, grifos nossos). ¹² Op. cit., p. 98. ¹³ ASSIS, Araken de. Extinção do processo por superveniência do dano irreparável. In: Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 195. ¹⁴ LACERDA, Galeno. O código e o formalismo processual. In: Ajuris, Porto Alegre. n. 28, pp. 7-14, jul. 1983, p. 12. Com entendimento contrário, entendendo que o ‘’texto não representa, a despeito da grande maioria de opiniões, novidade alguma; a determinação está contida em outros dispositivos do Código de Processo Civil, desde o de 1937, reverso por exemplo do art. 333, idêntico conteúdo nos arts. 2º, 5º, 267, 303 e 325.’’, confira COSTA, José Rubens. Fato Superveniente. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 796, n. 91, p. 158, fev. 2002. ¹⁵ Op. cit., p. 195. ¹⁶ Op. Cit., p. 13. ¹⁷ PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao código de processo civil, v. 6: do processo de conhecimento, arts. 444 a 495. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 126. ¹⁸ Idem. ¹⁹ ASSIS, op. cit., p. 196. ²⁰ MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V: arts. 444 a 475. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 81. ²¹ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 4.508-SE, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Brasília, DF, 23 de março de 1993. Diário da Justiça, 19. abri. 1993, p. 6.676. ²² Op., cit., p. 198. ²³ Art. 517: ‘’As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.’’. ²⁴ Op., cit. pp. 127/128. ²⁵ Como no caso de impossibilidade jurídica do pedido invocado pelo prof. Araken de Assis, que ‘’resultou do advento da Lei 7.250/84, permitindo o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio pelo conjugue separado de fato há mais de cinco anos, evolução culminada com a igualdade de filiação (art. 227, § 6º, da CF/88), que conduziu a 4ª Turma do STJ a ordenar a averbação do registro, negada sob a vigência do regime anterior.’’ (op. cit., p. 199). Contra, entendendo que a ‘’possibilidade jurídica do pedido há de estar presente no momento da propositura da ação, não pode dar-se ou negar-se por lei posterior, porque seria contrariar a garantia constitucional do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito (adquirido nos termos da lei então vigente).’’, vide COSTA, op. cit., p. 162. Tivemos oportunidade de presenciar caso prático, também advogando para Instituição de Ensino, em que o aluno que pleiteava a sua transferência acabou logrando êxito em vestibular em outra Universidade, fato novo superveniente que foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça da Bahia para extinguir o processo sem julgamento do mérito pela ausência superveniente de interesse processual. ²⁶ Op., cit. p. 198. ²⁷ FERREIRA, op. cit., p. 41. ²⁸ Idem, p. 43. ²⁹ SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. IV: arts. 332-475. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 411. ³⁰ Como na usucapião da propriedade imóvel, cujo art. 1.238 do CC/2002 preceitua que ‘’Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis’’ (grifos nossos). ³¹ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 120.893, Brasília, DF. Diário da Justiça, 11 dez. 1987, p. 28.277. ³² BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 3.020-9-MG, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Brasília, DF. Diário da Justiça, 4 abri. 1994, p. 6.684. ³³ BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação no Mandado de Segurança 920102738-9, da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relator: Juiz Hércules Quasímodo, Brasília, DF. REPRO 67/273-4. ³⁴ Op. cit., p. 200. ³⁵ CHIOVENDA, Giuseppe. La condanna nelle spese giudiziali. 2 ed., Roma, S.E. Foro Italiano, 1935, p. 267, apud CAHALI, Yossef Said. Honorários advocatícios. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 326. ³⁶ ASSIS, op. cit., p. 211. ³⁷ ROCHA, José de Moura. Sucumbência. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 21, jan-mar. 1981, p. 22. ³⁸ Idem, p. 21. ³⁹ CAHALI, op. cit., p. 32. ⁴⁰ CHIOVENDA, op. cit., apud CAHALI, op. cit., p. 34. ⁴¹ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000, p. 651. ⁴² CAHALI, op. cit., p. 35. ⁴³ Idem, p. 35. ⁴⁴ CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. v. I, Pádua, CEDAM, 1936, nº 168, p. 436, apud CAHALI, op. cit., p. 38. ⁴⁵ VECCHIONE, Renato. Spese giudiziali (Diritto Processuale Civile). In: Nuovissimo Digesto italiano. 3ª ed., v. XVII, Turim, UTET, 1957-1970, nº 3, p. 1.128, apud CAHALI, op. cit., p. 40. ⁴⁶ PAJARDI, Piero. La responsabilità per le spese e i danni del processo. Milão, Giuffrè, 1959, pp. 213-214, apud CAHALI, op. cit., p. 39. ⁴⁷ CAHALI, op. cit., p. 50. ⁴⁸ JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante em vigor. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 408. Com entendimento diverso, afirmando que ‘’o regime do Código de Processo Civil vigente, prevalece o princípio (podemos dizer que universal) de responder o vencido pelas custas do processo e em conformidade com o axioma victus victori expensas condenatur porque, seguindo o pensamento chiovendiano, a condenação nas custas está condicionada à sucumbência, pura e simplesmente.’’, vide ROCHA, op. cit., p. 25. ⁴⁹ DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. 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Acesso em 25 mai. 2005. ⁵⁶ Segundo relata Araken de Assis, ‘’o art. 92, 2ª parte, do CPC italiano prevê, nas hipóteses de recíproca sucumbência e diante de outros motivos ‘justos’, a compensação total ou parcial das despesas do processo entre as partes. Dentre os ‘motivos justos’, fórmula vaga e compreensiva, se situa o caso de o processo acabar extinto por ‘cessazione della materia del contendere’, quer dizer, em decorrência do desaparecimento do interesse na tutela, incluindo o implemento do dano irreparável. Em última análise, o juiz distribuirá os ônus do processo fundado na equidade.’’ (op. cit., p. 210). ⁵⁷ PORTO, op. cit., p. 128. ⁵⁸ ASSIS, op. cit., p. 211. ⁵⁹ BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 510277 / SP, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. César Asfor Rocha, Brasília, DF. Diário da Justiça, 17 nov. 2003. ⁶⁰ RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível 5.898, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Relator: Basileu Ribeiro Filho, por maioria, DJ 28.3.78, Rio de Janeiro, RJ. REPRO 16-271. ⁶¹ Op. cit., p. 327. ⁶² BATISTA, Ovídio. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 123. ⁶³ BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Agravo de Instrumento 81.120, Relator: Min. Antônio Neder, Brasília, DF. Diário da Justiça, 18 mai. 81. ⁶⁴ FERREIRA, op. cit., p. 41. ⁶⁵ Op. cit., p. 9. ⁶⁶ MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 541. ⁶⁷ BAHIA, 17ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Declaratória nº 140.98.631959-2, da 17ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Clésio Rômulo Carrilho Rosa, Salvador, 25 de fevereiro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 27 fev. 2004. ⁶⁸ BAHIA, 16ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Cautelar Inominada nº 140.99.669157-6, da 16ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Clésio Rômulo Carrilho Rosa, Salvador, 25 de janeiro de 2005. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 1 fev. 2005. ⁶⁹ BAHIA, 24ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Declaratória nº 140.00739583-7, da 24ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Celeste Silva Lêdo, Salvador, 6 de abril de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 8 abr. 2004. ⁷⁰ BAHIA, 18ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração nas Ações Cautelar e Declaratória nºs, respectivamente, 140.99.066107-3 e 140.99.682180-1, da 18ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Olegário Monção Caldas, Salvador, 1 de setembro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 17 set. 2004. ⁷¹ BAHIA, 12ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Ordinária com Pedido de Antecipação da Tutela nº 140.99.682258-5, da 12ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Cláudio F. de Oliveira, Salvador, 26 de outubro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 9 nov. 2004. ⁷² BAHIA. Tribunal de Justiça da Bahia. Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 7308-6/2004, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia. Relator: Desembargador Eserval Rocha, Salvador, BA, 15 de dezembro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 20 dez. 2004.