Exclusão do Simples Nacional

1- Introdução

A Lei Complementar 123/2006, ao instituir o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, definiu também os casos de exclusão deste regime. Atualmente, a regulamentação do assunto está disposta na Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN – nº 140/2018.

Em linhas gerais, a exclusão do Simples Nacional pode ocorrer por quatro razões: opção do contribuinte, comunicação obrigatória, exclusão equivalente à comunicação obrigatória, e, por fim, de ofício.

2- Exclusão por opção do contribuinte

A exclusão por opção do contribuinte consta do inciso I do artigo 81, da Resolução CGSN nº 140/2018.

Como o próprio nome sugere, trata-se de mera opção do contribuinte de deixar de recolher os tributos pela sistemática do Simples Nacional.

Esta exclusão pode ser solicitada a qualquer tempo. Entretanto, cabe, neste ponto, muita atenção, pois o fato de poder efetuar o pedido a qualquer tempo, não significa que os efeitos desta exclusão ocorrerão instantaneamente. Isto porque, de acordo com o Decreto nº 9.580/2018, a princípio, não é possível alterar o regime de tributação dentro de um mesmo ano calendário.

Nesse sentido, o pedido de exclusão por opção, conforme previsto na Resolução, ocorrerá:

a) a partir de 1º de janeiro do ano-calendário, se comunicada no próprio mês de janeiro (somente neste caso, a exclusão por opção retroagirá ao início do próprio ano); ou

b) a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, se comunicada nos demais meses.

3- Exclusão por comunicação obrigatória

A exclusão por comunicação obrigatória é tratada no artigo 81, II da Resolução CGSN nº 140/2018.

Neste caso, a exclusão ocorre quando contribuinte é obrigado, por previsão legal, a comunicar a sua exclusão do regime. Resumidamente, pode-se dizer que deverá ser efetuada a comunicação de exclusão, obrigatoriamente, quando a empresa tiver ultrapassado o limite de receita bruta prevista para enquadramento no Simples Nacional, ou o limite proporcional no ano de início de atividade, ou, ainda, tiver incorrido em alguma outra situação de vedação, conforme previsto no artigo 2º, §1º, artigo 3º, e artigo 15, da Resolução CGSN nº 140/2018.

As situações de exclusão por comunicação obrigatória, bem como prazos para solicitação e efeitos, estão sistematicamente demonstradas na pergunta 12.3 do Perguntas e Respostas disponível no Portal do Simples Nacional, abaixo disposta:

A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-á:

(...)

OBRIGATORIAMENTE, quando (atualizado em função da Lei Complementar nº 155, de 2016 – válido a partir de 1º de janeiro de 2018):

a receita bruta acumulada no ano ultrapassar o limite de R$ 4.800.000,00 ou o limite adicional para exportação de mercadorias, de igual valor, hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada:

até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem, em mais de 20%, de um dos limites referidos, produzindo efeitos a partir do mês subsequente ao do excesso;

até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente, à ultrapassagem em até 20%, de um dos limites referidos, produzindo efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao do excesso;

a receita bruta acumulada, no ano-calendário de início de atividade, ultrapassar o limite proporcional ou o limite adicional proporcional para exportação de mercadorias, hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada:

até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem, em mais de 20%, de um dos limites referidos, produzindo efeitos retroativamente ao início de atividades;

até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente à ultrapassagem, em até 20%, de um dos limites referidos, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro do anocalendário subsequente;

incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15 da Resolução CGSN nº 140, de 2018, hipótese em que a exclusão:

deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação;

produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação;

possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, hipótese em que a exclusão:

deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da situação de vedação;

produzirá efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da comunicação.

incorrer, desde o ingresso no Simples Nacional, em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15 da Resolução CGSN nº 140, de 2018, hipótese em que a exclusão produzirá efeitos desde a data da opção.

Neste ponto, cabe observar o fato de que o artigo 81 da Resolução CGSN nº 140/2018 determina que, tanto a exclusão por opção, quanto a exclusão por comunicação obrigatória, devem ser realizadas através de aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, na internet.

Visto isso, chega-se, provavelmente, a uma das questões mais importantes do presente tema: a diferença dos efeitos entre a solicitação de exclusão por comunicação obrigatória e a solicitação de exclusão por opção do contribuinte.

Como já exposto, ao solicitar exclusão por opção, os efeitos ocorrerão a partir de janeiro do ano subsequente (exceto se a exclusão for solicitada durante o mês de janeiro, caso em que os efeitos retroagirão ao início de janeiro do mesmo ano). Já a solicitação por comunicação obrigatória deve ser solicitada até o último dia útil do mês subsequente ao da situação de vedação. Porém, os efeitos irão variar de acordo com cada situação de impedimento.

Desta forma, há que se tomar cuidado ao efetuar o pedido de exclusão, pois, uma vez realizada a solicitação, não há possibilidade de correção pelo Portal do Simples Nacional. A alteração dos motivos e efeitos da exclusão demandarão de processo administrativo a ser protocolado em uma unidade de atendimento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

4- Exclusão que Equivale à Comunicação Obrigatória e Exclusão de Ofício

É bastante comum empresas se depararem com o fato de que foram excluídas do Simples Nacional e não entenderem o motivo. Acreditam tratar-se de erro do sistema, uma vez que não efetuaram nenhum pedido de exclusão. Entretanto, a causa do ocorrido, na maioria das vezes, está relacionada a exclusão equivalente à comunicação obrigatória, ou a exclusão de ofício, ora explanadas.

A legislação denominou de exclusão equivalente à comunicação obrigatória as alterações realizadas no cadastro CNPJ, que representam impedimento à permanência no Simples Nacional, e que, uma vez reconhecidas pelo sistema, geram, automaticamente, a exclusão do regime. Essa situação está prevista no artigo 82 da Resolução CGSN nº 140/2018, como segue:

Art. 82. A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à RFB, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, § 3º)

I - alteração de natureza jurídica para sociedade anônima, sociedade empresária em comandita por ações, sociedade em conta de participação ou estabelecimento, no Brasil, de sociedade estrangeira;

II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;

III - inclusão de sócio pessoa jurídica;

IV - inclusão de sócio domiciliado no exterior;

V - cisão parcial; ou

VI - extinção da empresa.

Parágrafo único. A exclusão de que trata o caput produzirá efeitos:

I - a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação, nas hipóteses previstas nos incisos I a V do caput; e (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, inciso II); e

II - a partir da data da extinção da empresa, na hipótese prevista no inciso VI do caput. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

De outra parte, a falta de pedido de exclusão por comunicação obrigatória ou ingresso no regime quando a empresa já possuía situação de impedimento, dentre outros motivos, podem causar exclusão de ofício do Simples Nacional, como descrito nos artigos 83 e 84 da Resolução CGSN nº 140/18, abaixo transcritos. Neste caso, cabe ao ente federado que deu causa à exclusão, expedir Termo de Exclusão e, como previsto no artigo 122 da Resolução, dar ciência à empresa sobre o procedimeno efetuado.

Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

I - da RFB;

II - das secretarias de fazenda, de tributação ou de finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e

III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou a EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

§ 4º Se não houver, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 6º Fica dispensado o registro previsto no § 5º para a exclusão retroativa de ofício efetuada após a baixa no CNPJ, condicionados os efeitos dessa exclusão à efetividade do termo de exclusão na forma prevista nos §§ 3º e 4º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 7º Ainda que a ME ou a EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se tiver débitos perante a Fazenda Pública Municipal, ausência de inscrição ou irregularidade no cadastro fiscal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional por esses motivos, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º)

§ 8º Ainda que a ME ou a EPP não tenha estabelecimento em sua circunscrição o Estado poderá excluí-la do Simples Nacional se ela estiver em débito perante a Fazenda Pública Estadual ou se não tiver inscrita no cadastro fiscal, quando exigível, ou se o cadastro estiver em situação irregular, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º)

Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

I - a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 81, quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2º)

II - a partir do mês subsequente ao do descumprimento das obrigações a que se refere o § 8º do art. 6º, quando se tratar de escritórios de serviços contábeis; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 22-C; art. 31, inciso II)

III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que:

a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou a EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; ou (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput)

b) for constatada declaração inverídica prestada nas hipóteses do § 4º do art. 6º e do inciso II do § 3º do art. 8º; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput)

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º)

a) ter a empresa causado embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, e não ter fornecido informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiver intimada a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

b) ter a empresa resistido à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolva suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

c) ter sido a empresa constituída por interpostas pessoas;

d) ter a empresa incorrido em práticas reiteradas de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123, de 2006;

e) ter sido a empresa declarada inapta, na forma prevista na Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

f) se a empresa comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

g) se for constatada:

1. a falta de ECD para a ME e a EPP que receber aporte de capital na forma prevista nos arts. 61-A a 61-D da Lei Complementar nº 123, de 2006; ou

2. a falta de escrituração do Livro Caixa ou a existência de escrituração do Livro Caixa que não permita a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, para a ME e a EPP que não receber o aporte de capital a que se refere o item 1;

h) se for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

i) se for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, foi superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

j) se for constatado que a empresa, de forma reiterada, não emite documento fiscal de venda ou prestação de serviço, observado o disposto nos arts. 59 a 61 e ressalvadas as prerrogativas do MEI nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 106; e

k) se for constatado que a empresa, de forma reiterada, deixa de incluir na folha de pagamento ou em documento de informações exigido pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, informações sobre o segurado empregado, o trabalhador avulso ou o contribuinte individual que lhe presta serviço;

V - a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência, na hipótese de ausência ou irregularidade no cadastro fiscal federal, municipal ou, quando exigível, estadual; e (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XVI; art. 31, inciso II)

VI - a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo de exclusão, se a empresa estiver em débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso V; art. 31, inciso IV)

§ 1º Na hipótese prevista nos incisos V e VI do caput, a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal, no prazo de até 30 (trinta) dias, contado da ciência da exclusão de ofício, possibilitará a permanência da ME ou da EPP como optante pelo Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, § 2º)

§ 2º O prazo a que se refere o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 2º)

§ 3º A ME ou a EPP excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 32, caput)

§ 4º Para efeito do disposto no § 3º, nas hipóteses do inciso I do § 2º do art. 3º, a ME ou a EPP excluída do Simples Nacional ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos respectivos tributos, devidos em conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos apenas de juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 32, § 1º)

§ 5º Na hipótese das vedações de que tratam os incisos II a XIV, XVI a XXIII e XXV do art. 15, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, se houver a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do caput, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, § 5º)

§ 6º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas “d”, “j” e “k” do inciso IV do caput: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 9º)

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais; ou

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

§ 7º Para fins do disposto na alínea “h” do inciso IV do caput, consideram-se despesas pagas as decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da empresa, e inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não operacionais. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

§ 8º Na hipótese prevista no inciso I do § 6º deste artigo, quando constatada omissão de receitas ou sua segregação indevida, sem a verificação de outras hipóteses de exclusão, a administração tributária poderá, a seu critério, caracterizar a prática reiterada em procedimentos fiscais distintos. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 28, parágrafo único; art. 29, § 9º)

§ 9º Na hipótese da vedação de que trata o inciso XXV do art. 15, o titular ou sócio será considerado empregado ou empregado doméstico, ficando a contratante sujeita a todas as obrigações dessa relação, inclusive as tributárias e previdenciárias. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 3º, § 4º, XI; art. 18-A, § 24, art. 18-B, § 2º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 24, parágrafo único)

5 - Conclusão

Por todo o exposto, firma-se a importância do conhecimento da legislação pertinente ao Simples nacional, principalmente no que diz respeito aos impedimentos à opção ou permanência neste regime, prazos e efeitos, de modo a evitar exclusão indevida ou inesperada, ou, ainda, com resultados diferentes daqueles determinados em lei.