2. Os direitos humanos fundamentais dos indivíduos naturalmente vulneráveis
2.1.Os direitos fundamentais das crianças
O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 5.93812 , declarou a inconstitucionalidade de preceito legal (os incisos II e III do art. 394-A da CLT) sob a justificativa de que haveria violação aos direitos humanos fundamentais da empregada gestante ou lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente. Ou seja, segundo o STF, a proteção jurídica à vida e à dignidade da pessoa tem início no útero materno (antes mesmo de seu nascimento). Esse entendimento encontra respaldo tanto na legislação penal quanto na civil, na medida em que se pune o abortamento, fora das hipóteses juridicamente autorizadas, e se reconhecem os direitos civis dos nascituros. 13
De fato, a legislação penal tipifica o crime de aborto dentro do título relativo aos crimes contra a pessoa e no capítulo relativo aos crimes contra a vida. Isso porque o aborto é um assassinato de um inocente, um “homicídio” praticado contra um “feto nascituro” um “feticídio”. Ser “abortista” é ser um “feticida”, um defensor do assassinato de seres inocentes, no caso, de fetos. Qual a relevância da proteção jurídica dos fetos e das crianças? 14
Induvidosamente é de grande valor simbólico a proteção normativa dispensada aos fetos e às crianças, pois são os seres humanos mais indefesos e os maiores merecedores de atenção e cuidado, revelando uma opção ética de decência civilizatória da nossa sociedade que fez uma clara opção preferencial em favor das crianças, desde o útero materno, reitere-se, de sorte que entre sacrificar os direitos (ou interesses) das crianças, ainda que seja feto nascituro, e os direitos (ou interesses) de um adulto, mesmo que seja a sua mãe-gestante, o ordenamento jurídico escolheu favorecer a criança15 , salvo as excepcionais ressalvas contidas na legislação penal16 e na própria jurisprudência do STF que autoriza a extração do útero materno do feto anencefálico, que é um ser humano cerebralmente natimorto (ADPF 5417 ).
Nessa linha, além dos comandos constitucionais fartamente favoráveis aos direitos e interesses das crianças, há uma pletora legislativa na mesma senda, como se vê no “Estatuto da Criança e do Adolescente” e na “Lei da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), assim como em uma série de atos normativos internacionais ou supranacionais, como a aludida “Convenção sobre os Direitos da Criança”, que reconhecem a imperiosa necessidade de um tratamento especial para as crianças e que estas devem crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão.
Na mesma toada a “Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica” (Decreto n. 678/1992), que no artigo 19 prescreve que toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado, e no artigo 4, item 1, prescreve que o direito à vida deve ser protegido desde a concepção e que ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, ou seja, sem justa razão e sem um devido processo legal.
Mas seria juridicamente aceitável, moralmente correto, politicamente conveniente e socialmente adequada a descriminalização do aborto, seja por via legislativa18 , seja por via judicial19 ? À luz dos preceitos constitucionais já recordados neste texto, bem como da legislação internacional e nacional, e da própria jurisprudência do STF20 , com exceção do malfadado HC 124.30621 , a resposta é negativa.
O aborto não é método contraceptivo albergado pelo art. 226, § 7º, CF, nem regulado pela Lei n. 9.263/1996. Cuide-se que o aborto tem sido utilizado como poderoso instrumento de controle de natalidade e, infelizmente, também tem vitimado além dos nascituros, suas mães. Só no Brasil, segundo as Nações Unidas22 , morrem em torno de 50 mil mulheres em decorrência de abortamentos clandestinos. Morrem os filhos e suas mães. No Mundo, segundo a Organização Mundial da Saúde, são praticados em torno de 10 milhões de abortamentos por ano. Um verdadeiro genocídio fetal. O que fazer? Autorizar o abortamento ou estimular a responsabilidade e o amor-próprio feminino por meio da educação sexual, da melhoria das condições de renda e do apoio institucional familiar, social e estatal?
Nas democracias civilizadas e sociedades decentes, como a brasileira pretende ser, o casal, ou a dupla, tem o direito (natural) de manter relações sexuais livremente consentidas e o dever (jurídico e moral) de arcar com as consequências e responsabilidade de seus atos, inclusive e principalmente se dessas relações resultar o evento concepção de um ser humano. A rigor, se cuida de atrair o § 8º do art. 226, CF, visto que o aborto é um ato de violência praticado contra um ser vivo inocente e indefeso, que se pretende privar do direito de nascer e de existir, sem que tenha cometido qualquer ato ilícito, salvo o de ter sido concebido. É dever, moral e jurídico, dos pais criar os filhos, jamais atentar contra a vida deles, seja em que estágio for.
Nessa perspectiva, as hipóteses normativas em vigor que autorizam a prática do aborto já são suficientes e socialmente aceitáveis. Daí que diante do eventual conflito entre um direito jurídico e moral do feto versus um interesse ou desejo de conveniência da gestante, qual deve prevalecer? A resposta não oferece a menor dúvida: entre sacrificar a vida do feto e restringir os desejos da gestante, que se restrinjam os desejos e se preserve a vida do feto. E se os pais não quiserem “criar” a criança, a legislação autoriza o direito de entregar o filho para a adoção. Ou seja, não precisa matar o feto nascituro. Assassinar inocentes não é uma opção moralmente aceitável e nem deve ser juridicamente autorizada.
Uma sociedade de indivíduos responsáveis e eticamente justos escolhe a moralidade do direito em vez da frivolidade dos interesses. Também não devemos nos deixar contaminar pelo sentimento de inferioridade ante outras Nações onde o aborto é autorizado. Nem tudo o que é de fora é bom, é correto e adequado para os brasileiros. Talvez seja o caso de os corifeus do aborto abandonarem o afetado cabotinismo intelectual e a constrangedora vassalagem ante os estrangeiros.
O que é comum, em praticamente todas as legislações, seja a nacional ou a internacional, e também na prática jurisprudencial brasileira, especialmente a do STF, é que os tratamentos normativos diferenciados e favoráveis às crianças, ainda que sejam nascituras, são legítimos e lícitos, e estão em absoluta sintonia com os avanços éticos da civilização humana. E, registre-se, somente em situações excepcionais é que os direitos e interesses das crianças (inclusive e especialmente as nascituras) devem ceder ante os direitos e interesses de adultos, mesmo que seja a mãe-gestante. Portanto, segundo o nosso ordenamento jurídico (e moral), desde a concepção até os doze anos incompletos23 , a criança é a pessoa (ser humano) cardeal e primaz de nossa sociedade.
2.2. Os direitos fundamentais dos adolescentes
A proteção normativa das crianças goza de forte apelo emocional e conta com a simpatia da maioria da opinião pública. Mas, em relação aos adolescentes, a questão não é tão simples assim. Infelizmente grassa no imaginário popular que a causa da insidiosa criminalidade que afeta a sociedade brasileira tem como razão a inimputabilidade penal dos menores e a impunidade desses em face dos ilícitos cometidos. Para o senso comum, se houvesse a redução da menoridade penal para alcançar os efebos e se houvesse o aumento da punição criminal para eles, magicamente passaríamos a viver em uma sociedade justa e pacífica. 24
Os adolescentes estão, no plano normativo nacional, albergados por dois estatutos legislativos (os já citados ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Juventude). Segundo o ECA, é adolescente a pessoa que tenha entre 12 e 18 anos de idade. E, segundo o Estatuto da Juventude, é jovem a pessoa que tenha entre 15 e 29 anos de idade, sendo que ao adolescente entre 15 e 18 anos aplica-se o ECA e subsidiariamente, no que não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente.
É de ver que o próprio ordenamento jurídico faz distinções entre os próprios adolescentes, como se vê, por exemplo, com a possibilidade de votar aos 16 anos ou de trabalhar, de acordo com as suas peculiaridades, a partir dos 14 anos de idade, segundo o disposto na Constituição e na legislação. No ECA, as medidas sancionatórias passam a incidir a partir da adolescência. No plano civil, a legislação reconhece a incapacidade civil absoluta dos menores de 16 anos e relativa dos adolescentes maiores de 16. E os menores de 16 anos não estão autorizados a contrair o casamento. No plano penal, há o crime de estupro de vulnerável a prática de conjunção carnal ou de ato libidinoso com menor de 14 anos, que consiste em presunção penal absoluta.
Com efeito, está enunciado na Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça que:
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
Essa questão da absoluta presunção do crime de estupro de vulnerável também está pacificada no seio do Supremo Tribunal Federal, como se vê nos julgamentos dos Habeas Corpus ns. 94.81825 e 93.26326 . Nada obstante, no julgamento do Habeas Corpus n. 73.66227 , ocorrido em 16.4.1996, a 2ª Turma do STF, em acórdão capitaneado pelo ministro Marco Aurélio, tinha decisão em sentido contrário, ao que posteriormente foi pacificado. A ementa do acórdão desse julgado está vazada no seguinte sentido:
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior.
ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA.
Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros.
ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA.
O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.
Sem embargo dos fundamentos do aludido acórdão, a jurisprudência pátria evoluiu para chancelar essa presunção absoluta no caso de estupro de vulnerável.
Em que pese a antipatia social existente em face dos direitos e interesses dos adolescentes, motivada por uma visão equivocadamente preconceituosa e generalizante da realidade dos adolescentes, cujas peculiaridades demandaram, inclusive, um ramo próprio da medicina, qual seja a hebiatria, também denominada de efebiatria, distinguindo-se da pediatria tradicional, esse segmento humano deve merecer dos adultos responsáveis uma especial atenção, sobretudo em termos de referências e de inspiração para bons e sadios exemplos de vida.
2.3. Os direitos fundamentais dos jovens
Segundo o Estatuto da Juventude (Lei n. 12.852/2013), o jovem é a pessoa com idade entre 15 e 29 anos de idade. A legislação nacional e internacional reconheceu a necessidade de normatizar a situação das pessoas jovens, partindo da constatação de que esse segmento seria merecedor de especial proteção. Isso talvez em decorrência de um retardo intergeracional de maturidade. Ou seja, os jovens deste terceiro milênio da cristandade aparentemente são vislumbrados e tratados como imaturos, se comparados aos jovens dos milênios anteriores. Inquestionavelmente, os jovens entre 15 e 18 anos incompletos são destinatários de uma atenção especial, visto serem adolescentes, mas aqueles entre 18 e 29 anos serem vislumbrados como hipossuficientes ou vulneráveis me parece um pouco exagerado. Mas a legislação assim procedeu. Paciência.
No art. 23 do referido Estatuto da Juventude está assegurada a meia-entrada para jovens de baixa renda nos seguintes termos:
Art. 23. É assegurado aos jovens de até 29 (vinte e nove) anos pertencentes a famílias de baixa renda e aos estudantes, na forma do regulamento, o acesso a salas de cinema, cineclubes, teatros, espetáculos musicais e circenses, eventos educativos, esportivos, de lazer e entretenimento, em todo o território nacional, promovidos por quaisquer entidades e realizados em estabelecimentos públicos ou particulares, mediante pagamento da metade do preço do ingresso cobrado do público em geral.
§ 1º Terão direito ao benefício previsto no caput os estudantes regularmente matriculados nos níveis e modalidades de educação e ensino previstos no Título V da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que comprovem sua condição de discente, mediante apresentação, no momento da aquisição do ingresso e na portaria do local de realização do evento, da Carteira de Identificação Estudantil - CIE.
§ 2º A CIE será expedida preferencialmente pela Associação Nacional de Pós-Graduandos, pela União Nacional dos Estudantes, pela União Brasileira dos Estudantes Secundaristas e por entidades estudantis estaduais e municipais a elas filiadas.
§ 3º É garantida a gratuidade na expedição da CIE para estudantes pertencentes a famílias de baixa renda, nos termos do regulamento.
§ 4º As entidades mencionadas no § 2º deste artigo deverão tornar disponível, para eventuais consultas pelo poder público e pelos estabelecimentos referidos no caput , banco de dados com o nome e o número de registro dos estudantes portadores da Carteira de Identificação Estudantil, expedida nos termos do § 3º deste artigo.
§ 5º A CIE terá validade até o dia 31 de março do ano subsequente à data de sua expedição.
§ 6º As entidades mencionadas no § 2º deste artigo são obrigadas a manter o documento comprobatório do vínculo do aluno com o estabelecimento escolar, pelo mesmo prazo de validade da respectiva Carteira de Identificação Estudantil.
§ 7º Caberá aos órgãos públicos competentes federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal a fiscalização do cumprimento do disposto neste artigo e a aplicação das sanções cabíveis, nos termos do regulamento.
§ 8º Os benefícios previstos neste artigo não incidirão sobre os eventos esportivos de que tratam as Leis nºs 12.663, de 5 de junho de 2012, e 12.780, de 9 de janeiro de 2013.
§ 9º Considera-se de baixa renda, para os fins do disposto no caput , a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos.
§ 10. A concessão do benefício da meia-entrada de que trata o caput é limitada a 40% (quarenta por cento) do total de ingressos disponíveis para cada evento.
Essa questão da “meia-entrada” foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.16328 . Nesse julgamento, a Corte, por 6 votos a 5, entendeu válida a instituição de “meia-entrada”, em acórdão cuja ementa está vazada no seguinte sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1° DA LEI 3.364/2000, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. MEIA-ENTRADA. CONCESSÃO DE DESCONTO DE 50% SOBRE O PREÇO DE INGRESSOS PARA CASAS DE DIVERSÕES, PRAÇAS DISPORTIVAS E SIMILARES AOS JOVENS DE ATÉ 21 ANOS. DIREITO ECONÔMICO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL RECONHECIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I – É concorrente a competência constitucional para legislar sobre direito econômico. II – Não havendo legislação federal sobre a matéria, cabe ao Estado-membro exercer de forma plena a competência legislativa sobre o tema. III – É legítima e adequada a atuação do Estado sobre o domínio econômico que visa garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto, nos termos da Constituição Federal. IV – Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
A corrente vencedora fundamentou o seu entendimento na tese de que a Constituição Federal autoriza a intervenção legislativa estatal no domínio econômico e nas relações privadas para viabilizar os ditames da justiça social. A corrente derrotada se fundou na violação do princípio constitucional da iniciativa privada e que foi desarrazoado o critério estritamente etário para justificar o tratamento diferenciado.
Malgrado a tradição jurisprudencial do STF favorável à “meia-entrada” (ADI 1.95029 ), entendo equivocada essa tradição e como indevida essa intervenção do Estado nos domínios econômicos e nas atividades privadas. O Estado pode, se quiser, até conceder subsídios, mas obrigar o particular, a empresa privada, a suportar os custos de uma política “redistributiva”, em nome de uma justiça social (sic) é onerar o particular, a iniciativa privada, com obrigações que seriam do Estado e que devem ser viabilizadas por meio de tributos de todos cobrados e por todos pagos. Não deve o Estado impor ao particular um ônus econômico desse porte. Isso revela o desprezo da administração pública brasileira, de todos os níveis e de todos os Poderes, com a iniciativa privada. A administração pública nacional tende a transferir suas responsabilidades para os agentes econômicos e sociais privados, tudo em nome de uma hipotética justiça social distributiva. E, reitero, não me parece que os jovens brasileiros necessitem desse tratamento normativo diferenciado (prerrogativa ou privilégio?).
2.4. Os direitos fundamentais dos idosos
A Constituição Federal ora usa o termo “idoso ou pessoa idosa ou velhice”, ora menciona determinada idade. Por exemplo o disposto nos arts. 229 e 230, CF, que estabelecem ser dever dos filhos cuidar dos pais na velhice, que os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares e que aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. A Constituição, acertadamente, não prescreve nem define o que seja a velhice (ou a vida idosa) nem quando ela se inicia, mas atribui consequências para esse evento da vida. No Brasil, o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) prescreve ser idosa a pessoa com mais de 60 anos de idade.
O STF, no RE 580.96330 , reconheceu a inconstitucionalidade, por omissão parcial, sem a redução do texto, do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso. O preceito tem a seguinte redação:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Na mesma toada, a decisão da Corte no RE 567.98531 que declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/1993 (LOAS). O dispositivo legal atacado tem a seguinte redação:
§ 3º. Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo.
Essa aludida decisão dialogou com a decisão da Corte nos autos da ADI 1.23232 , ocasião na qual o Tribunal reconheceu a validade da legislação que regulamentou o benefício estabelecido no inciso V do art. 203 da Constituição Federal, que estabelece a garantia de um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Nessa ADI 1.232, o STF chancelou a opção legislativa no sentido de que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Essa discussão judicial envolve as possibilidades financeiras do poder estatal em avançar em temas de alta complexidade econômica. Ou seja, a força normativa (que é mágica) do Direito e da Constituição é limitada pelas condicionantes econômicas e sociais, no sentido de que não basta a simples boa vontade política e jurídica dos legisladores, dos administradores e dos julgadores para a alteração das realidades, mormente aquelas que são extrajurídicas (ou extranormativas), porque dependentes de mudanças ou na realidade econômico-financeira ou na realidade sócio-cultural.
Recentemente, o STF, no RE 630.85233 , fixou a seguinte tese constitucional:
“A garantia constitucional do ato jurídico perfeito não elide a incidência da Lei 10.741/2003 – a vedar a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade -, quando o ingresso em faixa etária diferenciada for posterior à vigência do denominado Estatuto do Idoso, ainda que se trate de contratos de plano de saúde anteriormente firmados”.
O Tribunal chancelou opção legislativa no sentido de vedar que tratamento normativo desfavorável às pessoas idosas quanto à eventual cobrança de valores diferenciados dos planos de saúde com base no critério da idade. É mais um caso de intervenção legislativa bem-intencionada nas relações econômicas que pode resultar em piora para quase todos os envolvidos, visto desprezar a realidade estatística dos fatos e as contingências econômicas. 34
2.5. Os direitos fundamentais da pessoa com deficiência
O Estado brasileiro, por meio dos Decretos Legislativos ns. 186/2008 e 261/2015, internalizou com status de norma constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, CF, textos normativos internacionais relativos às pessoas com deficiência. Além dos preceitos constitucionais já ventilados no referido Capítulo VII, a Constituição proíbe a discriminação do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI, CF), determina políticas e ações de seguridade social para esse segmento e, dentre outras medidas, estabelece cota em concurso público para elas. Segundo o “Estatuto da Pessoa com Deficiência” (Lei n. 13.146/2015, art. 2º), é pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade de condições com as demais pessoas.
Todos esses preceitos normativos demonstram o compromisso ético do Estado brasileiro com esse segmento humano que também é bastante vulnerável no plano natural e, por isso, merecedor de tratamento normativo diferenciado haja vista os indiscutíveis obstáculos que enfrentam. E, não raras vezes, o primeiro obstáculo consiste em nascer, como se viu do pedido da Associação Nacional dos Defensores Públicos nos autos da ADI 5.58135 solicitando ao STF autorização para o abortamento de fetos nascituros portadores de “microcefalia”. O Tribunal não julgou o mérito da controvérsia por entender que a autora não possuía legitimação ativa para postular esse interesse ou direito (sic).
Faz parte de uma longa tradição das várias sociedades humanas descartar os inocentes indesejados. Felizmente, houve uma brutal evolução moral civilizatória, de sorte que ao invés de descartar, escolheu-se proteger. E inquestionavelmente as pessoas com deficiência sempre estiveram nesse segmento histórica e culturalmente tido como indesejado. Há dois caminhos: proteger ou eliminar? Optamos pela superioridade ética da proteção.
Cuide-se que o STF, na ADI 3.51036 , reconheceu como válidas as pesquisas científicas com células-tronco (Lei n. 11.105/2005) vocacionadas para a descoberta de curas e terapias que visam melhorar as condições de vida e a dignidade das pessoas, mormente daquelas que padeçam de dores e sofrimentos decorrentes de doenças ou de incapacidades. Ainda em sede de decisões judiciais favoráveis às pessoas com deficiência, recorde-se a ADI 5.76037 que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 16-A da Lei n. 7.573/1986 no que criava indevido obstáculo normativo. Da ementa do acórdão extraem-se as seguintes passagens:
1. A Convenção de Nova York, a qual tratou dos direitos das pessoas com deficiência, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional (Decreto 6.946/2009), nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal.
2. A deficiência física, por si só, não incapacita generalizadamente o trabalhador para o desempenho de atividades laborais em embarcações, não existindo exigência legal ou convencional de plena capacidade física para toda e qualquer atividade marítima. A eventual incompatibilidade entre determinadas atividades e certas limitações físicas não justifica a exclusão do trabalho marítimo do alcance da política pública de inclusão social das pessoas com deficiência.
3. A exclusão de postos de trabalho marítimo embarcado do cálculo destinado a apurar o número de vagas destinadas aos deficientes (art. 93 da Lei 8.213/1991) é desprovido de razoabilidade e desproporcionalidade, caracterizando-se como diferenciação normativa discriminatória.
4. A previsão dificulta arbitrariamente o acesso de pessoas com deficiência ao trabalho nas empresas de navegação, pois diminui a disponibilidade de vagas de trabalho para pessoas com deficiência.
Tanto a legislação quanto a prática administrativa e jurisprudencial brasileira tendem a discriminar positivamente as pessoas com deficiência, uma vez que suas naturais vulnerabilidades reclamam uma correção civilizatória para o reequilíbrio das relações humanas.
2.6. Os direitos fundamentais das mulheres38
A Constituição de 1988 estampou a igualdade normativa entre os homens e as mulheres haja vista as desigualdades naturais (biológicas), culturais, sociais e econômicas. É fato incontroverso que a partir dessas diferenças entre os homens e as mulheres se faz necessário investir na equidade de gênero, de sorte a retirar os injustificáveis obstáculos normativos que inviabilizam às mulheres o livre exercício de suas possibilidades existenciais. Isso, no entanto, não pode transformar o Estado em tutor das mulheres e nem se deve vislumbrá-las por hipossuficientes, mas reconhecer a necessidade de eliminação de injustificáveis obstáculos que inviabilizam o desenvolvimento integral das potencialidades femininas. 39
Com efeito, em nome da equidade de gênero, os sistemas jurídicos e políticos nacional e internacional (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, promulgada pelo Decreto n. 4.377/2002) têm adotado várias estratégias normativas. Porém, deve-se tomar as cautelas de estilo para que, a pretexto de uma justa e equitativa proteção aos direitos femininos, não haja um paternalismo normativo que desconsidera a autonomia e a liberdade individual da mulher, que não deve ser tutelada pelo Estado como se fosse um ser incapaz de fazer as suas escolhas e arcar com as consequências delas. Daí que é preciso calibrar circunstancialmente a criação e aplicação de preceitos normativos de direitos sociais das mulheres trabalhadoras para que, reitere-se, ao invés de melhorar a condição social não venha a piorá-la, ainda que com a melhor das intenções. 40
Tenha-se que a situação social da mulher tem sido objeto de considerações de várias áreas, desde a política41, passando pela antropologia42 até culminar na jurídica43. Recorde-se, à guisa de exemplo, o Global Gender Gap Report 2020 44 relatório do Fórum Econômico Mundial que analisa a desigualdade de gênero no mercado de trabalho. Segundo esse relatório, entre 153 nações, o Brasil ocupa a posição n. 92 no ranking global de desigualdade de gênero, e no aspecto de desigualdade de salarial entre homens e mulheres45, o Brasil está na colocação n. 130.
Na mesma toada os números divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) 46 relativos à situação da mulher brasileira no sentido de que as mulheres, à medida que têm filhos, perdem remuneração e competitividade laboral e, por consequência, estão em situação de desvantagem social e econômica em relação aos homens e às mulheres sem filhos. Ou seja, o universo feminino é complexo. Há muitas realidades. E há várias tipologias e necessidades. Não há uma solução normativa redutora de todas as complexidades, pois, reitera-se, a realidade é demasiadamente complexa. Com efeito, há mulheres “conservadoras” e há as “progressistas”, há as “liberais” e as “interventoras”, há as “crentes” e há as “atéias”, há “ricas” e “pobres”, “brancas”, “negras”, “amarelas”, “mestiças” etc. E cada uma delas enxerga e vive o mundo de um jeito próprio e peculiar. Assim como todos os demais seres humanos.
Nada obstante, os avanços das conquistas femininas são inquestionáveis, e quanto mais uma sociedade investe em suas meninas e mulheres, mais civilizada ela se torna, pois quanto mais educação e renda possuir uma mulher, maior será o impacto de de melhoria para a sua família e para toda a coletividade, em decorrência desses investimentos. Mulheres livres e responsáveis tornam a sociedade melhor para todos. No entanto, é preciso tomar cuidado para demandas relevantes que não se transformem em inaceitáveis privilégios. Com efeito, uma coisa é retirar os injustificáveis obstáculos normativos, outra coisa é criar inaceitáveis privilégios, sob o falso pretexto de ação afirmativa ou discriminação positiva, que favoreceriam algumas poucas mulheres já em situação favorável. A linha é tênue entre a “prerrogativa” e o “privilégio”, mas não raras vezes, se não forem bem calibradas, as políticas de ação afirmativa ou de discriminação positiva tendem a criar privilégios, chamando-lhes de prerrogativas reparadoras decorrentes da exclusão histórica, ou, a pretexto de incluir, exclui de modo arbitrário e nocivo, instilando ódios e ressentimentos, ao invés de reverência e respeito.47
Daí que é preciso demarcar as intervenções normativas estatais efetivamente favoráveis à exclusão de injustificáveis obstáculos daquelas que criam inaceitáveis privilégios. O STF, ao julgar a medida cautelar na ADI 6.32748, decidiu em favor das mães e dos respectivos bebês, fundado no princípio da absoluta prioridade dos direitos das crianças, ao autorizar a extensão da licença-gestante nas hipóteses de o bebê vir a ser internado, considerando o excluído o prazo de internação para a contagem da licença e do salário-maternidade.
No julgamento do RE 658.31249, a Corte decidiu pela validade do tratamento diferenciado em favor das mulheres estabelecido no art. 384 da CLT, no que permite um intervalo de 15 minutos antes da jornada extraordinária. Eis algumas passagens da ementa do acórdão:
2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho – o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças.
Essa fundamentação contida na referida ementa do citado acórdão merece alguns reparos. O único aspecto extrajurídico merecedor de destaque é a indiscutível presunção de inferioridade de força ou resistência física da mulher em face dos homens. Esse é um dado biológico que acompanha a espécie humana desde sempre, mormente a partir da adolescência e que somente com a eventual decrepitude da velhice volta a se igualar. Portanto, bastava esse aspecto extrajurídico para justificar a legitimidade do dispositivo legal. Os demais aspectos extrajurídicos invocados (histórica exclusão da mulher e dupla jornada de trabalho) há mais de 50 anos que não se prestam mais nem servem como justificativa convincente e aceitável.
Com efeito, a industrialização e a expansão dos serviços abriu novas perspectivas para as mulheres, além das tradicionais atividades domésticas, de sorte que nenhuma mulher é alijada, por ser mulher, do mercado de trabalho, salvo para aquelas atividades nas quais a força física seja o elemento principal ou seja essencial para o desempenho de suas atividades. Quanto à dupla jornada de trabalho, isso parte de uma visão caricata e preconceituosa das relações domésticas que não encontra eco nas sociedades civilizadas e decentes deste século XXI. Primeiro porque muitos homens e mulheres vivem sozinhos. Segundo, há muitas famílias apenas com um adulto responsável (ou homem ou mulher). Terceiro, há muitas famílias que têm ou apenas a mulher ou apenas o homem como principal fonte de renda e esta é obtida fora de casa, ficando os afazeres domésticos para aquele que fica mais tempo no lar. Quarto, na maioria das famílias os serviços domésticos são objeto de livre acordo do casal, não devendo o Estado se intrometer nessa seara. Quinto e último, ao “proteger” a mulher, a Lei justifica a sua situação de subalternidade doméstica, pois como ela tem “preferências/privilégios”, pode vir a ser sobrecarregada justamente por isso, assim, ao invés de equalizar, esse tipo de justificativa desequilibra para pior a situação feminina, sem embargo de suas boas intenções. 50
Em suma, para as mulheres, tirante o aspecto presuntivo de força, brutalidade e resistência física, em tudo o mais são absolutamente iguais (e em muitos casos melhores) aos homens. Razão pela qual, as medidas políticas, jurídicas e culturais que tenham como finalidade fortalecer o “tabu” (proibição cultural) segundo o qual nunca, em hipótese alguma, o homem deve utilizar de sua força física superior para prejudicar ou agredir (violentar) uma mulher e o “dogma” (ponto de partida inquestionável) de que a mulher pode exercer e realizar qualquer atividade ou função tão bem, se não melhor do que o homem (com exceção daquelas que exijam força ou brutalidade física), essas medidas são lícitas e legítimas. Todavia, se essas ações não forem adequadamente bem calibradas, sob o pretexto da igualdade de gênero, podem ser criados privilégios de gênero, que são socialmente inaceitáveis, moralmente injustificáveis, politicamente inconvenientes e economicamente ineficientes. O macho não deve ser punido arbitrariamente por ser macho, tampouco a fêmea deve ser arbitrariamente privilegiada pelo simples fato de ser fêmea. É necessário tratar com equidade, mas nunca com injustiça.
2.7. Considerações parciais: a família e os indivíduos naturalmente vulneráveis51
A família não é um indivíduo naturalmente vulnerável, por isso não é objeto de nossas considerações. Mas é, reconhece a própria Constituição, a base de nossa sociedade, e por isso merecedora de especial atenção. No seio da família, em regra, vicejam os exemplos éticos de “responsabilidade” e de “sacrifícios” em favor dos indivíduos naturalmente vulneráveis. Na família estão presentes atos de “heroísmo” daqueles que protegem e cuidam dos vulneráveis, seja por “egoísmo genético”, seja por “altruísmo humanitário”.
O lar é o asilo inviolável do indivíduo, seu templo sagrado, onde seus “ídolos” e “ícones” domésticos devem ser cultuados. É em sua casa onde o indivíduo deve ter garantida e preservada a sua segurança existência e afetiva junto a sua família. Mas se se nela se praticam atos de violência, física ou emocional, de barbárie e de selvageria incivilizada, a resposta jurídica e cultural deve ser a mais forte e contundente possível. Não deve ser tolerada qualquer tipo de violência intrafamiliar. Isso, contudo, não autoriza o Estado a tutelar e regrar a família e os vários tipos de famílias. Reitera-se: a família é anterior ao Estado e mais importante do que ele.
Nada obstante, se a família for disfuncional, deve o Estado proteger os indivíduos vulneráveis, mas se acaso a disfuncionalidade for do Estado ou da sociedade, será na família que o indivíduo encontrará paz e tranquilidade, sobretudo o vulnerável. E na família, o membro não vulnerável poderá exercer os cotidianos e simples atos de heroísmo individual.
Com efeito, pesquisas relevantes demonstram que a principal causa de sucesso (ou de fracasso) existencial e moral de um indivíduo não depende de sua cor, de sua etnia, de seu sexo, de sua intimidade ou vida sexual, de suas crenças religiosas, ou localização geográfica ou mesmo de sua origem econômica, mas sim de sua família. Se esse indivíduo tiver a sorte em nascer e vicejar em uma família funcional, ele terá condições de explorar e desenvolver seus talentos, suas ambições e suas oportunidades, podendo superar, com menor dificuldade, quaisquer obstáculos ao seu pleno e integral desenvolvimento. Mas se o indivíduo tiver o azar de nascer ou vicejar em uma família disfuncional, esse indivíduo terá obstáculos quase intransponíveis para superar. O indivíduo é capaz de mudar o seu destino biológico e social. Alguns conseguem com maior facilidade, outros com grandes dificuldades.
Em suma, a família faz toda a diferença na vida do indivíduo. Ela deve ser convivência de gente em busca da felicidade. Isso seria um sonho juridicamente possível? E como seria essa regulação da busca da felicidade? E seria reivindicável perante quais instituições? Falemos de felicidade.
