O Estado como superparte no processo:

Este trabalho é dedicado a dois Mestres que, através de suas obras, fizeram com que eu ampliasse meus conhecimentos em matéria processual. Dedico aos Professores Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, por seus preciosos ensinamentos e o carinho. E, este último, sim, mais valioso que qualquer ensinamento

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1. O ESTADO E O CONCEITO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, A PARTIR DE UM PRINCÍPIO ILUMINISTA. 1.1 O ESTADO MEDIEVAL. 1.2. O PODER NAS MÃOS DO SOBERANO. 1.3.AS CORPORAÇÕES DE OFÍCIO. 1.4. CRÍTICAS AO CORPORATIVISMO 2. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 2.1. A NECESSIDADE DOS DESIGUAIS. 2.2. O ESTADO É DESIGUAL. 3. O ESTADO COMO SUPERPARTE NO PROCESSO CIVIL. 3.1. O PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONAL. 3.1.2. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE EM MATÉRIA PROCESSUAL. 3.1.3. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3.1.4. OS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS E A INEXISTÊNCIA DA NORMA PROTETIVA CONCEDIDA AO ESTADO. 4. CONCLUSÃO. 5. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

            Ao analisarmos os conceitos de Kelsen ^[01] acerca da estrutura do Estado, notadamente quando se dedica ao estudo da justiça e da administração, percebe-se que aquela é uma forma de atuação mediata do Estado, enquanto esta é a própria função do Estado, porquanto a ele compete administrar seus órgãos.

            Seja no que pertine às atividades puramente estatais, dentro de uma concepção havida diante do Estado Democrático de Direito e rousseauniana, seja àquelas em que o Estado se faz presente através da função jurisdicional, ambas se encontram no elenco do art. 5º da Carta Política de 1988.

            As atividades estatais, contudo, enquanto administração stricto sensu, não se encontram elencadas dentre os Direitos e Garantias Fundamentais do ser humano. Precisamos, ainda, destacar o que venham a ser os Direitos e Garantias Fundamentais, dentre aqueles absolutos e relativos.

            Para o nosso estudo interessa saber se o acesso à justiça se trata de direito absoluto, relativo, se individual ou fundamental. É certo que os direitos subjetivos fazem parte de um micro-processo. Contudo, diante de um minimun, podemos alcançar o plus, a partir de um macro-processo, não distante e egoísta. Diante de uma concepção de transdisciplinaridade ^[02], podemos admitir que os direitos fundamentais são individuais, mas não são isolados e egoístas.

            Individuais dentro de uma concepção restritiva de indivíduo – gerador de direitos e deveres. E o Estado se apresenta dentro desta relação, onde o micro e o macro de confundem e se mesclam, permitindo que se pugne, inclusive através da moderna concepção anglo-saxônica da ação afirmativa, por igualdade. O que gerará, sem qualquer sofisma, idiossincrasias.

            Contudo, ao Estado não é permitido o respaldo da idiossincrasia, já que tem por fim imediato o bem comum e, conseqüentemente, pugnar pela igualdade entre as partes, ainda que a afirmação seja uma utopia e, até mesmo, algo impossível de se alcançar.

            A igualdade consiste exatamente no respeito às diferenças e, sobre este prisma, os problemas se apresentam, como sugere o título da obra do Prof. Marcelo Campos Galuppo: Igualdade e Diferença.

            Diante das breves considerações apresentadas nesta introdução, o trabalho será apresentado desta forma, ou seja, uma análise da necessidade de uma administração pública, moldada no Estado Democrático de Direito, mas com a verdadeira adoção do princípio da isonomia.

            Ao tratar, em sua obra Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello ^[03] afirma que o constituinte, no que se refere ao elenco dos bens protegidos, como a vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, "apenas pretendeu encarecê-los como insuscetíveis de gerarem, por si só, uma discriminação. Vale dizer: recolheu na realidade social elementos que reputou serem possíveis fontes de desequiparações odiosas e explicitou a impossibilidade de virem a ser destarte utilizados."

            Ora, se enfrentarmos a questão da isonomia, assim inserida na Constituição da República Federativa do Brasil, dentro de toda a concepção consagrada em seu art. 1º, ou seja, que se trata de um Estado Democrático de Direito, não podemos admitir que haja privilégios exacerbados concedidos ao Estado, quando ele se encontra em uma relação processual.

            Não será enfoque deste trabalho, contudo, uma análise acerca da constitucionalidade das benesses concedidas ao Estado, mas a desproporcionalidade como as mesmas se apresentam. Normas inseridas, em um Estado Democrático de Direito e a quantidade insuportável de Medidas Provisórias, que concedem, além de regalias no Digesto Processual, outras que, inclusive, inibem liminares contra os entes públicos, sugere a violação do princípio da legalidade adotado pelo Direito Administrativo pátrio.

            Para que se chegue à conclusão, pois, que as benesses concedidas ao Estado são desproporcionais, uma viagem remota aos pensamentos dos filósofos se faz necessária. A idéia do corporativismo, trazida aos nossos dias pelas corporações de ofício da Idade Média, sustentadas, como se verá no curso do trabalho, com idéias novas dos Iluministas, a partir de 1727 e, posteriormente, com a criação de uma nova fase, a do Estado Democrático de Direito, ainda se faz presente e desproporcional.

            Vivenciamos, quando se pode admitir, na linguagem do Prof. Dr. Alberto Nogueira, a vinda do Estado Democrático de Direitos Humanos, o anacronismo jurídico. Legal, mas injusto e desproporcional.

            E, neste ponto, a grande incoerência do Estado Moderno, quando se valorizam as agências reguladoras e outras formas de descentralização, culminando com as privatizações.

            O Estado, como hoje se apresenta, não pode ser encarado como aquela "parte fraca" no sistema jurídico-processual, a receber, dele mesmo Estado, tantas proteções violadoras do princípio da isonomia.

            Em suma, após análise acerca da evolução do Estado, admitindo a pergunta que intitula a obra do Dr. Miguel Ayuso, Depois do Leviatã?, é importante que grande reflexão seja realizada. Violação ao princípio da isonomia? Superproteção a quem nos deve proteção? Corporativismo medieval no Séc. XXI?

            Estas questões são incômodas e devem ser analisadas diante de princípios modernos da administração pública, notadamente quando o tema da matéria desenvolvida neste semestre recebe a denominação ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e CIDADANIA, sendo que a maior expressão da cidadania está no acesso ao Judiciário. E quando se fala em acesso ao Judiciário, não podemos nos esquecer das normas processuais que instrumentalizam esta abertura. E, se assim admitimos, todos devem ser iguais perante a lei – notadamente o Estado, se este for Democrático de Direito.

            Contudo, o estudo em questão pode ser considerado como árdua tarefa, já que o Prof. Dr. Nelson Nery Júnior, processualista destacado, não admite qualquer violação ao princípio da isonomia. Desbastar teorias contundentes como as de Nelson Nery Júnior, sem dúvida, são um pesado fardo.

            Por outro lado, não se pode perder de vista a aplicação prática de matéria cuja cadeira se intitula, repita-se, Administração Pública e Cidadania. E aos pensadores do Direito não se pode admitir a aceitação pacífica, ainda que a admiração por aqueles que defendem idéias diferentes seja patente.

1. O ESTADO E O CONCEITO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, A PARTIR DE UM PRINCÍPIO ILUMINISTA

            Não se pode conceituar o Estado, como hoje o entendemos, sem procedermos a uma análise de todas as transformações vivenciadas há milênios. Ao analisarmos a obra do Prof. Dr. Alberto Nogueira ^[04], podemos concluir que a forma mais aproximada de Estado, como conhecemos, surge na Idade Média.

            E a Idade Média, pelas características próprias de suas práticas, notadamente no que se refere ao absolutismo e a uma forma desumana de tratamento nos feudos, aliada, ainda, à concepção do corporativismo, que ainda impera em pleno Séc. XXI deve ser o ponto de partida para qualquer estudo acerca do Estado Moderno.

            A partir de idéias iluministas, que, em verdade, se confundem com as corporações de ofício, há um rompimento do absolutismo e o nascimento do Estado Democrático de Direito, a partir de 1789, com a Revolução Francesa.

            É importante, por oportuno, destacar o papel dos Iluministas, notadamente grandes pensadores da Revolução Francesa e desmitificar o lado somente heróico da mesma. Os Iluministas, dignos de aplausos por suas ideologias, em verdade são remanescentes de corporações de ofício da Idade Média, ou seja, os Franco-Maçons, assim admitidos a partir de 1727. Segundo o historiador José Castellani ^[05], o lema da Revolução Burguesa, ao invés de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, era, em verdade, Liberdade, Igualdade ou a Morte:

            A Maçonaria é herdeira direta das corporações de ofício, assim entendida com a criação, em 1727, da Grande Loja Unida da Inglaterra. Importante destacar, neste contexto, que as corporações de ofício foram criadas com o fim de proteger profissionais que dominavam determinadas artes, como a construção dos grandes templos, por exemplo.

            Os construtores de templos dominavam o conhecimento da arte gótica. Com o Renascimento, os segredos deixam de ser importantes, passando os pedreiros-livres, ou franc-maçons, na linguagem francesa, a perderem a importância que detinham, porque a arte renascentista provocou forte quebra com o vínculo gótico.

            Os pedreiros-livres, formados dentro das corporações, temerosos de perderem seus poderes, porque uma nova mentalidade surgia, passaram a aceitar em seus seios membros que não eram da confraria dos pedreiros e, desta forma, passaram a possuir a denominação de accept masons, ou maçons-aceitos. E estes eram membros da nobreza e do clero.

            Resumindo, as confrarias da arte de construir, herméticas, passam a aceitar pensadores que não os arquitetos e pedreiros. Uma forma, sem dúvida, de manutenção de poder, uma vez que o estilo gótico para a construção de catedrais não seria mais importante.

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            É importante este paralelo entre as idéias de corporação, da Idade Média, com a grande propulsora das idéias Iluministas nos Séculos XVII e XVIII, porque os arquitetos da Revolução Francesa, como Diderot e Rousseau, por exemplo, eram maçons aceitos. Esta forma de corporativismo, ainda que dominante o espírito das luzes na Europa moderna, apesar de criarem ideais de igualdade, em verdade de igualdade nada possuíam.

            E, importante destacar, ainda que pareça redundância, que qualquer sistema hierarquizado jamais será igualitário – e esta sempre foi a concepção medieval, traduzida nos feudos.

            Apresenta-se uma troca de poderes, sempre baseada em teorias belas, como a do Contrato Social de Rousseau. Se todo poder emana do povo, se o sufrágio é forma de garantia democrática, por que o Estado ser, em pleno Séc. XXI, detentor de um poder, que, em verdade, nesta conceituação iluminista, a mim foi à ele concedido?

            Contudo, ainda, é importante termos em mente que poder e igualdade não são próximos. Os termos e os conceitos não nos parecem os mais adequados, levando-nos a reflexões mais filosóficas:

            - Estado Democrático de Direito

            - Todo PODER emana do povo

            Não nos parecer viável conciliar ESTADO com DEMOCRACIA, já que o Estado é um fim em si mesmo. Por outro lado, não se pode admitir IGUALDADE, quando falamos em PODER. E, por fim, não se pode admitir um povo detento de um poder platônico, que vive, apenas no Mundo dos Sonhos do filósofo.

            PODER – FORÇA – ESTADO não são formas que nos conduzam a IGULDADE. Nosso Estado, dentro do princípio contratualista, é formado por Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Contudo, somente nos dois primeiros "poderes", há exercício de sufrágio, não acontecendo o mesmo quanto ao Judiciário.

            Assim, DEMOCRACIA é apenas uma figura de retórica, porque o PODER jamais emanou do povo. Se o Estado é forte, a ponto de poder deter em si a proteção aos súditos, impossível imaginar que o povo tenha, algum dia, detido o poder.

            As figuras analisadas linhas acima, são, em verdade, sofismas: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. E o povo?

            Carnelutti, em sua obra Arte do Direito, ^[06] aponta a contrariedade entre Estado de Direito:

            Mas não era esta a idéia dos iluministas e é por esta razão que admito haver, em verdade, um medievalismo iluminado, para justificar o poder sendo exercido por poucos, sem que a IGUALDADE seja o grande pilar de edificação. E sem igualdade, o único e verdadeiro princípio que movimenta o mundo, que é a liberdade, fica à deriva dos déspotas, em pleno Séc. XXI, adeptos e seguidores do medievalismo iluminado.

            Reis Friede ^[07] afirma que "é óbvio, por outro prisma, que esta finalidade primordial - associada ao imperativismo da projeção direta da soberania estatal no âmbito interno (segurança interna) e no âmbito externo (segurança externa) e traduzida, por derradeiro, na concepção basilar da ordem jurídico-política – não pode ser superdimensionada a ponto de eliminar a própria liberdade, como um dos fatores fundamentais da pessoa humana (considerada em seu aspecto interno) ou mesmo como um dos valores básicos da convivência harmônica global (considerada em seu aspecto externo de respeito à independência e à autodeterminação dos povos estrangeiros), ou mesmo outros valores fundamentais de convivência interna e a coexistência pacífica internacional."

            Nesta primeira fase, pois, se pode concluir que as definições em alguns momentos se confundem e em outros se entrelaçam.

            Contudo, é importante destacar que o princípio verdadeiro e fundamental, é a LIBERDADE. Não podemos mais nos ater a princípios empíricos e desprovidos de maior consistência, como o da IGUALDADE.

            1.1. O ESTADO MEDIEVAL

            Quando afirmo que o Iluminismo é, de fato, um medievalismo iluminado, assim o faço analisando aspectos hitórico-filosóficos, como advertiria ^[08] Norberto Bobbio em sua consagrada obra A Era dos Direitos:

            Certamente sobre este aspecto Bobbio afirma a necessidade de entendermos os movimentos jurídicos analisando história e filosofia, que, em verdade, não são antagônicas, mas artes que se completam. Os movimentos filosóficos encarnam o pensamento em determinado momento da sociedade. Através destes movimentos, podemos concluir que a história influencia, diretamente, o pensamento filosófico.

            Posteriormente aos iluministas, em pleno Séc. XIX, Tocqueville já acenava sua preocupação relativamente à democracia americana, que poderia se transformar em tirania – e os recentes acontecimentos, como a segunda guerra no Golfo Pérsico, bem demonstram a atualidade de seus pensamentos. Assim é que Tocqueville ^[09] também primava pela liberdade:

            Miguel Ayuso ^[10], em Depois do Leviatã?, nos apresenta a sociedade medieval, e sua concepção de liberdade que, sem dúvida alguma, justificará esta incoerência no que diz respeito à igualdade:

            A Idade Média é rica em termos de sociedades e, por sua vez, em formas distintas de jurisdição. Em verdade, como analisado no texto acima, havia várias jurisdições e a liberdade do indivíduo consistia em eleger esta jurisdição.

            Sobre o tema, a propósito, bem trata o Prof. Dr. Alberto Nogueira, em sua obra Jurisdição das Liberdades Públicas ^[11] quando analisa as mais diversas formas de jurisdição.

            A questão é bem tratada, ainda, pelo Prof. Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro ^[12]:

            Dentro, pois, desta análise histórica, que, por si, se torna irrefutável, temos noções de jurisdição bem definidas e distribuídas, por certo que a necessidade de formação de núcleos societários era uma característica dos medievais. E não consigo admitir, ainda que com base no Contrato Social de Rousseau, que esta forma de convivência societária tenha se modificado. A igualdade criada com o contratualismo, em verdade, cria idiossincrasia, uma vez que não se fala em liberdade como a grande conquista do ser humano, mas a irreal isonomia.

            Pouco se modifica no pensamento iluminista, porque o que se percebe, com o foco da revolução, é exatamente uma rotação do poder. Antes, da nobreza. Agora, dos burgueses. E o que se pretendia por igualdade e liberdade, se traduziu em novas guilhotinas, apenas com as cabeças dos nobres. Os enfoques permanecem. Mudam, apenas, os detentores do poder. E, assim, se justifica a figura do medievalismo iluminado que, se não houver forte resistência de nossa sociedade neste Século, permanecerá da mesma forma.

            Assim porque o Estado, hoje, é o tirano do passado. E a idéia de Tocqueville é tão atual quanto preocupante. Democracia, nos moldes americanos, se transforma em tirania – que é uma figura própria dos nobres do Antigo Regime. As idéias de igualdade se confundem com a inexistência e a própria afirmação de que a igualdade não passa de um sonho.

            Finalizo, assim, esta parte, justificando a inexistência filosófica do que se pode denominar, hoje, de ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, citando Carnelutti ^[14]:

            1.2. O PODER NAS MÃOS DO SOBERANO

            Não será necessário discorrer muito sobre o tema em questão, porque não se olvida que a Idade Média é, em verdade, o grande mito no que se refere à detenção do poder nas mãos do soberano e, por esta razão, a insurreição de 1789, na consagrada Revolução Francesa.

            Em verdade, e será por esta razão que retorno ao tema, sem que releve a um segundo plano a revolução burguesa, é importante deixar bem claro que ela, apesar de criar novos conceitos, tão preocupada que era com os direitos do ser humano, nada mais fez do que rotacionar a direção do poder. Antes, concentrado nas mãos do soberano, mas com diversas formas de jurisdição e, para o que mais interessa ao tema, nas corporações de ofício; depois, contudo, nas mãos de democratas que ao atingirem o poder, em verdade, se valeram da mesma guilhotina para reprimir o Antigo Regime.

            Os ideais revolucionários franceses – e não somente os franceses – têm, em si, o grande legado de promover uma rotação de idéias e princípios. Contudo, até mesmo para justificar a posição do Estado em uma relação processual, é importante esta análise histórica-filosófica para compreendermos o por que de tamanho poder nas mãos do soberano.

            Na Idade Média a força era do monarca. Queda-se a Bastilha, mas permanece a guilhotina. E, dentro destas idéias, não se pode, mais uma vez, admitir igualdade e sequer liberdade. Como Carnelutti afirmava, é o Direito quem justifica o Estado e, desta forma, pouco importa a época, o que vislumbramos é uma troca de idéias e de poder, mas os princípios em pouco se alteram. Ou melhor: a forma como os princípios são aplicados em pouco se altera.

            O poder na Idade Média era de tal forma deturpado e corrupto, que a denominada Alegre Inglaterra ^[15], sob o comando da Rainha Elizabeth, sucessora de sua meia-irmã, a Rainha Maria, mereceu do autor Will Durant a retratação do regime vigente, justamente no período que nascia a Idade da Razão, em pleno Séc. XVI, demonstrando – não muito diferente dos dias atuais -, a enorme disparidade quanto ao que se pode afirmar tratar-se igualdade:

            Sem dúvida, relativamente à justiça, de nada se poderia afirmar ser algo próximo ao Direito, porque os juízes pesavam suas sentenças pensando nas nomeações realizadas pela Rainha.

            Nos Medievos encontramos formas de jurisdições, como analisado linhas acima, mas com forte influência, ainda, das corporações de ofício, cujo legado enviado para a Revolução Francesa e até os nossos dias é de se lamentar.

            Constata-se, pois, que o princípio da igualdade é, sem dúvida, discutível, até mesmo porque igualdade filosófica será difícil de se definir. A igualdade jurídica, por sua vez, não passa de uma hipótese legislativa, trazida pelos franceses em 1789, a fim de justificar um movimento de troca de poderes.

            1.3. AS CORPORAÇÕES DE OFÍCIO

            Ofício, de trabalho, se traduz, para os dias de hoje, na figura do corporativismo. E é importante que se entendam alguns movimentos corporativos para que possamos concluir que o Estado, sem qualquer dúvida, é privilegiado na relação processual. A partir deste ponto, então, após as críticas ao modelo, se poderá debater as questões trazidas pelo processualista Nelson Nery Júnior.

            O historiador Nicola Aslam ^[17] discorre sobre as corporações de ofício da Idade Média – o que justifica a digressão até o presente momento desenvolvida -, afirmando que:

            Analisar a história e entender estes movimentos societários é de vital importância para o Direito.

            Membros "aceitos" nas corporações de ofício da Idade Média, dentro desta concepção aristocrática, como Rousseau, Diderot, dentre outros iluminados, são os grandes pensadores da Revolução Francesa.

            Neste paradigma, pois, concluo, sujeitando-me às críticas que virão, que a Revolução Francesa é filha direta dos Medievos. E, mais, das corporações de ofício, o que somente virá a fortificar minha intenção em provocar um novo debate sobre conceitos de Estado e Democracia: se, em verdade, a igualdade pregada pelos revolucionários pode ser considerada um marco, ou uma nova forma de atuação de poder?

            Princípios não podem ser apenas princípios. Princípios deveriam, por uma questão de ética e comprometimento com o Direito, serem seguidos ou, ao menos, perseguidos.

            1.4. CRÍTICAS AO CORPORATIVISMO

            A temática do trabalho visa entendermos o alcance de concepções estatais e de ciência política, a fim de entendermos a malsinada proteção concedida ao Estado em termos de atuação processual.

            Nosso sistema, ainda que baseado em um Estado Democrático de Direito, está longe de ser igualitário, já que o corporativismo impera.

            O corporativismo, seja ele em que instância ocorra, é sempre prejudicial. Se por um lado nós, os advogados, em muitas das vezes nos sentimos desrespeitados, temos em mãos a Lei 8906/94, que nos garante todas as prerrogativas para o exercício de nossa profissão.

            Por sua vez, no próprio Código de Processo Civil, em seu art. 133, há previsão expressa de responsabilidade civil do juiz, que entendemos ser pessoal ^[18].

            Ética é a palavra mestra para coibirmos o corporativismo. Quando defendi a desnecessidade de controle externo do Judiciário ^[19], assim o fiz porque se aplicado corretamente o art. 133 do CPC, qualquer parte teria o direito de ver fiscalizada a função estatal.

            Miguel Ayuso ^[20], ao tratar sobre uma nova concepção de Estado, com pretensões a um retorno à sociedade civil, apresenta-nos a noção de corporativismo e, desta forma, um descrédito das funções estatais, quando afirma que "depois de uma análise mais profunda, no entanto, encontramos, igualmente uma sociedade totalmente desfeita e substituída – depois de um processo de criação de "novas feudalidades"- por grupos de pressão de todo o tipo."

            Esta concepção de "novas feudalidades" nada mais é que uma crítica ao sistema de lobby, que, ao contrário do que alguns possam pensar, trata-se, na realidade, de um grande atraso ao nosso sistema judiciário – eficaz, rápido e respeitado.

            A ética é, assim, a mola propulsora de nossa sociedade, cumprindo a missão do Estado, que é a entrega do Bem Comum.

            "A ética deve nortear todas as nossas atividades e quem não estiver enquadrado nesta situação merece ser responsabilizado pelos clientes". Com estas palavras, o advogado Ronald Alexandrino ^[21], Conselheiro da OAB/RJ, defende as reformas do CPC e, ainda que não explicitamente, o contempt of court.