2.Método da Pesquisa

A pesquisa consiste em investigação do pensamento jurisprudencial recente, a ser executada mediante identificação dos principais acórdãos que versem sobre responsabilidade objetiva e aplicação da teoria do risco no âmbito privado, mediante busca nas bases de dados informatizadas dos tribunais da região sul do Brasil (Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, Tribunal de Justiça do Paraná – TJPR) e do Superior Tribunal de Justiça - STJ, disponíveis para consulta através da rede mundial de computadores – Internet.

A seleção dos julgados deu-se através do uso de "palavras-chave" inseridas nas páginas de consulta eletrônica dos tribunais pesquisados, utilizando-se os seguintes verbetes na busca: "responsabilidade civil", "teoria do risco", "risco da atividade" e "parágrafo único artigo 927", excluídos os acórdãos que envolvessem questões tributárias ^[08] ou a Administração Pública, por não encontrar-se, tal matéria, inserida no objeto em estudo.

Considerando que cada tribunal oferece uma gama diferente de opções de busca, com peculiaridades operacionais que não permitiram aplicar-se exatamente a mesma fórmula a todos eles, foram adotados parâmetros específicos na pesquisa junto a cada tribunal, visando a contornar essa dificuldade técnica, sem prejuízo ao resultado final. Por tal razão, os critérios e parâmetros específicos do método de pesquisa relativos a cada tribunal pesquisado estão descritos adiante, juntamente com a demonstração dos resultados obtidos.

3.RESULTADOs

3.1.Indicativos Doutrinários e Jurisprudenciais

O Conselho da Justiça Federal, nas Jornadas de Direito Civil, buscou interpretar certos dispositivos da novel legislação, tendo exarado diversos enunciados que consubstanciam o consenso então obtido. ^[09] Sobre a questão do parágrafo único do art. 927, foi editado o Enunciado de n.º 38, a seguir transcrito:

ENUNCIADO Nº 38 - Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

Tal enunciado pouco esclarece, deixando a questão em aberto, à mercê dos tribunais, aos quais caberá estabelecer o alcance da expressão risco criado que subjaz no comando acima visualizado, delimitando, assim, a aplicação da responsabilidade objetiva.

Os exemplos adiante mencionados retratam as informações obtidas na pesquisa, indicando várias atividades que podem ser consideradas de risco e, nessa condição, submetidas ao critério da responsabilidade objetiva. Muitas delas, como já afirmado, são abarcadas por legislação especial, enquanto outras são potencialmente enquadráveis na responsabilidade civil objetiva do caso em estudo.

3.1.1.Superior Tribunal de Justiça – STJ

No Superior Tribunal de Justiça a pesquisa foi realizada através do sistema informatizado de consulta à jurisprudência através da rede mundial de informações, Internet ^[10], utilizando-se os seguintes parâmetros: (responsabilidade civil e (teoria do risco ou risco da atividade) exclusive (estado e tributário ^[11])).

O resultado apresentou 10 acórdãos, dos quais 5 foram desconsiderados por versarem sobre responsabilidade do Estado. Em resumo, o quadro ficou assim distribuído:

Tabela 1 – STJ – Resumo dos acórdãos por assunto

3.1.2.Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC

A pesquisa levada a efeito junto ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina ^[12] foi desenvolvida de modo similar àquela realizada junto ao Superior Tribunal de Justiça, ou seja, empreendeu-se a busca por acórdãos que abordassem de forma explícita e direta a questão em estudo.

Nesse desiderato, foram utilizados os seguintes argumentos de busca: Documentos que contenham as palavras: (responsabilidade civil e (risco da atividade ou teoria do risco)), excluídos os julgados que mencionem os termos (administrativo e integral), por versarem basicamente sobre a responsabilidade objetiva da administração pública, que refoge ao âmbito do presente trabalho.

A busca referente ao período compreendido entre 01/08/2001 e 31/07/2005 resultou em 174 acórdãos que atendiam aos requisitos mencionados, cujo universo classificado por temas ficou assim distribuído:

Tabela 2 – TJSC – Resumo dos acórdãos por assunto

A exemplo do que ocorre no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, podem ser encontrados vários precedentes jurisprudenciais nos tribunais pátrios, sobre a incidência da teoria do risco como fundamento de responsabilização por danos. Todavia, em sua grande maioria, os casos analisados versam sobre fatos abarcados pela legislação especial, que concorre com o Código Civil, como é o caso dos transportes aéreo e terrestre de pessoas e de mercadorias, relações de consumo em geral (aí incluídas as decorrentes da prestação de serviços bancários e de seguros), danos ecológicos, energia elétrica e nuclear, sem falar na responsabilidade do Estado, consagradamente objetiva segundo a teoria do risco administrativo, dentre outras.

3.1.3.Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS

A página de pesquisa disponibilizada pelo TJRS no sistema informatizado da base de jurisprudência não permite a exclusão de termos, sendo possível apenas a utilização dos operadores ‘E’ e ‘OU’. Tal limitação operacional impede a exclusão dos acórdãos referentes à administração pública (que compreendem a grande maioria dos casos de decisões relativas à responsabilidade objetiva), distorcendo os resultados da pesquisa. Diante disso, visando a contornar tal dificuldade, empreendemos a pesquisa, nesse tribunal, mediante o uso dos seguintes argumentos: "927 parágrafo único", para o período compreendido entre 01/08/2001 a 31/07/2005. Com tais parâmetros, foram obtidos 16 (dezesseis) acórdãos que atendiam aos requisitos, dos quais 15 (quinze) versam sobre acidente de trânsito envolvendo ente público. No entanto, um acórdão aborda a questão da responsabilidade civil objetiva, muito embora haja menção à verificação de culpa, isso porque os fatos ocorreram antes da vigência do novo Código Civil.

A ementa do julgado foi exarada nos termos que seguem:

EMENTA: dano moral. INTOXICAÇÃO CAUSADA POR GÁS EXALADO DE PRODUTO QUÍMICO UTILIZADO POR EMPRESA CONTRATADA PELO CONDOMÍNIO PARA PROCEDER REFORMA EXTERNA NO PRÉDIO. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 927 PARÁGRAFO ÚNICO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AOS MORADORES ACERCA DOS CUIDADOS NECESSÁRIOS QUANDO DA APLICAÇÃO DO PRODUTO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. Evidenciado que um dos autores, criança com dois anos de idade, sofreu intoxicação decorrente de produto tóxico utilizado por empresa contratada pelo réu, necessitando a intervenção do Corpo de Bombeiros e a internação hospitalar do menor, caracteriza-se dano moral passível de indenização, cujo valor, restou bem fixado em 50 salários-mínimos, considerando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em relação ao fato em si. Honorários Advocatícios. Embora compensáveis, são suscetíveis ao redimensionamento. APELO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO RÉU DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70010917151, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 06/04/2005)

Do corpo do referido acórdão destaca-se o seguinte excerto que deixa antever a utilização de produtos tóxicos como atividade perigosa:

[...] Não há dúvida de que o manejo de produtos tóxicos traz em si riscos próprios. Daí por que a jurisprudência, em alinhamento com institutos alienígenas, vinha reconhecendo em tais circunstâncias, uma espécie de responsabilidade objetiva, que veio a ser sufragada na regra do art. 927, parágrafo único, do Novo Código Civil.

E não cabe sequer cogitar de culpa concorrente. Nada há na conduta das vítimas, que possa atenuar a responsabilidade do réu. Tampouco é possível caracterizar o fato como mero aborrecimento. O menor, então com dois anos de idade, viu-se intoxicado, submetido a cuidados hospitalares. Embora não se possa concluir que os problemas posteriores do autor Elizeu Avelino Ribeiro Júnior sejam conseqüência do fato, certo é que o episódio foi marcante, produzindo sérios riscos à sua saúde e verdadeiro pânico aos pais. Isso tem o significado do dano moral. [...] (TJRS – Apelação Cível n.º 70010917151 – 20ª Cam. Cível. Rel.: José Aquino Flores de Camargo. Data Julg.: 06/05/2005).

Foi realizada, ainda, a busca mediante a utilização das expressões "teoria do risco" e "risco da atividade" simultaneamente, da qual obteve-se outros 14 acórdãos, sendo um excluído por referir-se à Administração Pública. O resultado ficou assim distribuído (incluindo o acórdão obtido na pesquisa inicial, acima mencionada):

Tabela 3 – TJRS – Resumo dos acórdãos por assunto

3.1.4.Tribunal de Justiça do Paraná – TJPR

A pesquisa junto sítio eletrônico do TJPR na Internet foi realizada em duas etapas, visando a superar algumas dificuldades encontradas no sistema de busca ali existente. A exemplo do acontecido no caso do TJSP, também aqui não é possível, na pesquisa por verbetes, a utilização de operadores de adição ou exclusão de parâmetros para buscas mais complexas ou refinadas. Desse modo, efetivamos a pesquisa em duas etapas, sendo a primeira realizada com os termos "teoria do risco", que resultou 96 acórdãos, e a segunda utilizando os termos "responsabilidade civil risco da atividade", através da qual foram obtidos mais 25 acórdãos, totalizando 121 julgados, cujo conteúdo das ementas foi individualmente verificado a fim de excluir aqueles que versavam sobre a responsabilidade objetiva da administração pública (61 acórdãos) ou outras matérias estranhas ao objeto em estudo (12 acórdãos).

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O resultado ficou distribuído conforme tabela a seguir:

Tabela 4 – TJPR – Resumo dos acórdãos por assunto

3.2.Análise dos resultados

A seguir, analisamos as atividades que tiveram maior incidência na pesquisa, ainda que em sua maioria, como já afirmado, sejam regidas por leis específicas.

3.2.1.Acidentes de trabalho

Da análise dos dados acima lançados, constata-se que a maior parte dos casos de responsabilidade civil julgados com base na teoria do risco pelo TJSC, nos últimos cinco anos, decorrem de acidentes de trabalho, matéria ocorrente no outros tribunais e também no STJ.

Não por acaso, os acidentes do trabalho são protegidos por seguro obrigatório decorrente de garantia constitucional (CF, art. 7º, inciso XXVIII) e, juntamente com as doenças a eles equiparáveis, contam com regulamentação específica, qual seja, a Lei n.º 6.367/76, que estabelece a obrigatoriedade de as empresas pagarem seguro contra acidentes do trabalho. Tal medida é uma das formas de "socialização dos riscos". Com isso, transfere-se a responsabilidade sobre a indenização do dano por acidente ou doença para a Previdência Social, que independentemente de culpa, pagará o auxílio-doença ou acidentário ao lesado. Desse modo, em princípio, além do pagamento do seguro, a empresa nada desembolsa a mais, a não ser que fique comprovado que agiu com culpa ou dolo para a ocorrência do acidente ou doença.

O entendimento corrente em processos de indenização por acidentes de trabalho é no sentido de que ao empregado incumbe provar a existência do dano, nexo causal deste para com as atividades profissionais e que o empregador agiu com culpa ou dolo para a ocorrência do acidente ou doença do trabalho, sendo certo que, nesse contexto, a empresa teria o direito de pedir a verificação da culpa e investigar se a culpa foi do operário ou se o acidente foi provocado, realmente, por algum tipo de omissão da empresa.

Com a responsabilidade objetiva do artigo 927, parágrafo único, os acidentes de trabalho poderiam vir a ser enquadrados como responsabilidade objetiva, o que limitaria a margem de defesa das empresas, aumentando sua responsabilidade nas eventuais ações de reparação de dano em atividade de risco. No entanto, tal entendimento é questionável em face do disposto no inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal, que dispõe como direitos dos trabalhadores, litteris: "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa" (grifamos).

Cumpre esclarecer que não é nosso objetivo, neste trabalho, discutir se a vigência do atual Código Civil modificou, ou não, a forma como deve ser aplicada a responsabilização por danos decorrentes de acidentes de trabalho. No entanto, considerando ter sido identificada como uma das hipóteses de maior incidência de utilização da teoria do risco na jurisprudência, inegável que a ocorrência de acidentes do trabalho atrai maior probabilidade de, em tais casos, vir a ser aplicado o disposto no parágrafo único do artigo 927 do CCB, resposta que virá com o decorrer do tempo, de acordo com a interpretação dos tribunais, em especial do STF, quando for instado a se manifestar sobre tal dispositivo.

3.2.2.Atividade bancária

Em segundo lugar na lista de maiores incidências encontram-se as atividades bancárias. Induvidoso que os serviços bancários foram abarcados pelo Código de Defesa do Consumidor de modo que, neste particular, o Código Civil "chegou atrasado". Não obstante, serve para "jogar uma pá de cal" sobre a intenção das instituições financeiras de tentar consolidar junto aos tribunais a tese de que a elas não se aplicaria o CDC, tese esta que pretendia exatamente afastar a aplicação das regras de responsabilidade objetiva e de inversão do ônus da prova. Com o novo Código Civil, ainda que não fossem regidos pelo CDC, os serviços bancários estariam submetidos à regra do parágrafo único do artigo 927 do CCB, porquanto doutrina e jurisprudência costumam atribuir às instituições financeiras a responsabilidade civil com base no risco do negócio, seja em fraudes eletrônicas, clonagem de cartões, vítimas de assaltos nas agências e, principalmente, nos casos de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito.

Vejam-se as ementas de julgados a seguir transcritas:

DANO MORAL. ASSALTO A BANCO. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. Revela-se totalmente previsível ao senso comum que, com os atuais níveis de violência, os bancos que não providenciem proteção privada para seus funcionários, ocupantes de cargo de confiança, resultem em culpa (negligência). Em tais condições, tendo o gerente sofrido agressões físicas e psicológicas durante assalto, deve o banco indenizá-lo do dano moral sofrido. Ademais, na sistemática do novo Código Civil, o parágrafo único do art. 927 introduziu a chamada teoria do risco, segundo a qual aquele que cria um risco de dano pelo exercício de sua atividade obriga-se a repará-lo, independentemente de culpa (responsabilidade objetiva), a qual é presumida.

(Processo RO-01414-2004-009-18-00-7, TRT da 18º Região/GO, Rel. Juiz Ialba-Luza Guimarães de Mello. j. 09.03.2005, unânime, DJ 29.03.2005).

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - ABERTURA DE CONTA CORRENTE COM DOCUMENTOS FALSIFICADOS - CORRENTISTA QUE EMITE CHEQUE PARA PAGAMENTO DE PRODUTOS ADQUIRIDOS DA APELADA - NÃO PAGAMENTO DO CHEQUE - CONTA ENCERRADA - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA DO BANCO - RESPONSABILIDADE QUE DECORRE DO RISCO DA ATIVIDADE EXERCIDA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE CULPA DA APELADA - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

"Os bancos respondem pelo risco profissional assumido, só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição financeira, de culpa grave do cliente ou de caso fortuito ou de força maior" (RT 589/143).

(Apelação Cível nº 0245798-1 (17753), 7ª Câmara Cível do TAPR, Curitiba, Rel. Lauro Laertes de Oliveira. j. 26.11.2003, unânime, DJ 12.12.2003).

A despeito dos entendimentos acima defendidos, existe divergência sobre a questão das atividades bancárias. Calha, a tal respeito, trazer a lume a opinião de Rui Stoco (2005), que em seu artigo Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor, discorda de Vilson Rodrigues Alves, afirmando que este prega a responsabilidade dos bancos independentemente da indagação de culpa, por força da teoria do risco criado, enquadrando todas as atividades dos bancos, inclusive as operações de empréstimo, no conceito de relação de consumo.

Segundo Stoco (2005), "os bancos não exercem atividade de risco ou atividade perigosa que justifique a aplicação dessa teoria, que se traduz em exceção. Nem mesmo por presunção se pode considerar a atividade bancária como ‘atividade de risco’ ou que essas instituições criem riscos aos seus clientes, de modo a ensejar a sua responsabilidade objetiva", de tal modo que, com relação ao cliente, a responsabilidade dos bancos é contratual e com relação a terceiros, sua responsabilidade é extracontratual, isso porque não se pode confundir ‘serviços bancários’, a que se refere o § 2º do art. 3º do CDC, com ‘operações bancárias’, que se incluem em um complexo de atividades multifárias submetidas à regência de diversas leis especiais.

3.2.3.Veículos automotores e acidentes de trânsito

Os resultados da presente pesquisa confirmam a alta incidência de discussões judiciais decorrentes de acidente de trânsito, figurando em terceiro lugar nas ocorrências de utilização das teorias do risco como fundamento de decisão jurisdicional.

Fernando Noronha (2003) analisa a responsabilidade por acidentes de trânsito, que afirma tratar-se de criação essencialmente jurisprudencial, como exemplo de risco-perigo.

Também neste caso o legislador reconhece o risco inerente ao uso de veículo automotor, tanto que prevê a existência de seguro obrigatório como forma de garantir a indenização em casos de acidente. No entanto, forçoso reconhecer que o instituto não atinge seu objetivo, ante o pequeno valor do montante garantido pelo seguro obrigatório.

Carlos Roberto Gonçalves (1994) observa o pensamento jurisprudencial que admite a utilização da teoria do risco como forma de evitar injustiças em alguns casos, conforme se verifica a seguir:

Em matéria de responsabilidade civil extracontratual decorrente de acidente que envolve mais de um veículo, a jurisprudência tem ainda se utilizado do critério da culpa para solucionar os diversos litígios que são instaurados.

No entanto, em casos de atropelamento, sem culpa da vítima, ou de abalroamentos de veículos parados ou de postes e outros obstáculos, tem-se feito referência à teoria do risco objetivo ou do exercício de atividade perigosa, para responsabilizar o motorista ou o proprietário do veículo, afastando-se a alegação de caso fortuito em razão de defeitos mecânicos ou de problemas de saúde ligados ao condutor. (GONÇALVES, 1994, p. 191)

No dizer do citado autor, "sendo o automóvel coisa perigosa, o seu proprietário deve responder pelos danos que possa causar a outrem pelo simples fato de permitir a sua circulação" (GONÇALVES, 1994, p. 196). Para exemplificar, traz um julgado do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo que considerou como de risco a utilização de veículo e afastou a hipótese de caso fortuito no estouro de um pneu de automóvel, para impor o dever de reparação ao seu proprietário, conforme segue:

Alegação de caso fortuito em virtude de estouro de pneu – Desacolhimento – A teoria da culpa, em sua colocação mais tradicional (subjetiva), não pode satisfazer os riscos que a utilização do veículo provocou. É preciso, para solucionar determinadas situações, aceitar colocações mais atuais, compatíveis com os riscos da utilização de máquinas perigosas, postas em uso pelo homem. (1º TACSP, Julgados, 80:80 in BITTAR, 1994, p. 192).

Cumpre registrar que, no caso, se está a tratar da ocorrência de um atropelamento sem culpa da vítima, decorrente do estouro de um pneu em perfeitas condições de uso.

Observe-se que tal decisão considerando o automóvel uma ‘máquina perigosa’ utilizou-se da doutrina da teoria do risco como fundamento jurídico sendo de notar que, à época, o direito positivo impunha, em casos que tais, a necessidade de prova da culpa de modo que a ocorrência de caso fortuito era condição suficiente para afastar o dever de indenização. No caso, o julgado poderia ser contestado em recurso especial, pois, salvo melhor juízo, violava preceito legal. No entanto, transportando-se os fatos para os dias atuais, o acórdão deixaria de ser contra legem, em face do previsto no parágrafo único do art. 927 acima transcrito.

3.2.4.Operação de máquinas pesadas e Construção Civil

Apesar da pouca incidência na pesquisa (uma caso envolvendo operação de retroescavadeira e outro envolvendo a construção de um Shopping Center), deve-se frisar que a utilização de maquinário pesado é uma das principais causas de acidentes, tanto no âmbito trabalhista (inclusive as obras de construção civil), quanto naqueles que envolvem a administração pública e as obras de engenharia pesada.

Muito embora a presente pesquisa tenha detectado poucas ocorrências de processos desse tipo, isso se deve muito provavelmente ao fato de que danos provenientes desse tipo de atividade normalmente são questionados nos tribunais trabalhistas, ou em sede de direito administrativo (responsabilidade objetiva da administração pública – que refoge ao âmbito desta pesquisa), ou, ainda, em questões envolvendo a prestação de serviço (relação de consumo) e, na construção civil, conforme o caso, segundo as regras do direito de vizinhança.

EMENTA: CONSTRUÇÃO DE SHOPPING CENTER. ABALO EM PRÉDIO CONTÍGUO. INTERDIÇÃO DA RESIDÊNCIA DOS AUTORES. RESPONSABILIDADE DOS EMPREENDEDORES. CULPA PRESUMIDA. TEORIA DO RISCO. DANOS MORAIS. ELEVAÇÃO. Não se discute que os autores no caso possuíam o direito de não ser afetados pela mega construção empreendida pelas rés. A culpa, no caso, é presumida, cuja descaracterização cabia aos construtores. O Projeto e as técnicas utilizadas, por mais avançadas que fossem, teriam que considerar a presença da vizinhança. Tanto não foram previstas que os prejudicados tiveram que defender seus direitos na Justiça. Ora, não prever fato previsível caracteriza o agir culposo. E se previsto e não acautelado, o ilícito aproximar-se-ia do dolo, ao menos eventual. No entanto, sob outro prisma, a responsabilidade que melhor se adapta à situação ora tratada é a embasada na teoria do risco. A excludente prevista no art. 160, I, do CC de 1916 não pode ser manejada quando caracterizado o abuso de direito. Quanto aos danos morais, não se pode desconhecer a situação de grande constrangimento por que passaram aqueles que, abruptamente, por fato a que não deram causa, viram-se desalojados de suas residências, em face de risco para sua segurança. Danos morais majorados. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA, IMPROVENDO-SE A DAS RÉS. (8 FLS D.) (Apelação Cível Nº 70004271383, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 15/05/2003) (grifo nosso)

3.2.5.Venda de Bebida Alcoólica

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul exarou decisão considerando de risco a atividade de venda de bebida alcoólica, condenando a cervejaria a indenizar cliente alcoolizado e agredido no local por seguranças da empresa.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. AGRESSOES SOFRIDAS POR CLIENTE EM CERVEJARIA, POR SEGURANCAS, SEM MOTIVO APARENTE. FIXACAO. CRITERIOS DE PRUDENTE ARBITRIO E RAZOABILIDADE DO JUIZ. A prova dos autos forte a demonstrar que o autor fora vítima de agressões injustas dentro do estabelecimento da ré, por prepostos seus. Mera discussão verbal não justifica comportamento agressivo por parte dos seguranças, que chegaram, inclusive, às vias de fato. O dano moral é reputado como sendo a dor, vexame, sofrimento, ou humilhação que, fugindo da normalidade, interfira no comportamento psicológico do indivíduo, causando aflições, angústia e desequilíbrio no seu bem-estar. Sentença confirmada. (6 FLS) (Apelação Cível Nº 70003027398, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Clarindo Favretto, Julgado em 20/12/2001)

Do corpo do referido acórdão extrai-se o entendimento do TJRS:

[...] a empresa ré busca justificar sua conduta alegando ser "natural" que quando embriagadas as pessoas tenham atitudes e reações das mais variadas, tornando-se agressivas, sendo necessário a intervenção dos seguranças contratados pela casa a fim controlar o tumulto que porventura surja, colocando os envolvidos para fora do estabelecimento.

Causa espécie o argumento, na medida em que o próprio estabelecimento, autodenominado como "cervejaria", ao ter por objetivo tão-somente a venda indiscriminada de bebidas alcoólicas, servindo, inclusive, de chamariz aos seus clientes, assume ele próprio os riscos pelos eventos que no seu interior sucederem, quando originadas do excesso de alcoolismo.

A pessoa é responsável pelos riscos que a sua atividade criar quando em desenvolvimento, em proveito próprio. Subsume a idéia de atividade perigosa como fundamento da Responsabilidade Civil. O exercício de atividade que possa oferecer algum perigo a terceiros representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros, dessa atividade. Ao passo que, no caso concreto, somente a culpa exclusiva da vítima poderia afastar-lhe a responsabilidade. Mas não é o caso.

Assim, não pode justificar a conduta de seus prepostos pelo excesso de embriaguez dos freqüentadores do seu estabelecimento, pois que, por certo, não chegaram já alcoolizados. (grifo nosso)

3.2.6.Responsabilidade objetiva no âmbito da Internet

A utilização da rede mundial de computadores ganha cada vez mais importância no dia-a-dia. Todavia, tal meio de comunicação pode ser utilizado de forma indevida por pessoas inescrupulosas, ou mesmo, diante de uso sem má-fé, causar danos a terceiros.

Os tribunais já começam a atribuir aos provedores de serviços de Internet a condição de exercício da atividade de risco, a atrair a aplicação da responsabilidade objetiva, seja por aplicação do Código de Defesa do Consumidor, seja por força do novel Código Civil.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. DECISAO JUDICIAL QUE, EM ACAO DE REPARACAO DE DANOS MORAIS, AFASTA PRELIMINARES DE EXCLUSIVA APLICABILIDADE DA LEI DA IMPRENSA PARA EFEITO DE FIXACAO DO QUANTUM INDENIZATORIO; DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA; E INDEFERE PEDIDO DE DENUNCIACAO DA LIDE. DANOS MORAIS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS POR TERCEIROS COM A UTILIZACAO DE PORTAL DA INTERNET POSTO A DISPOSICAO DOS USUARIOS PELA AGRAVANTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Inútil, se não estéril e inócua, ante o entendimento jurisprudencial consolidado segundo o qual a indenização por danos morais, mesmo o sejam praticados via imprensa, sujeito não está a obedecer ao tarifamento previsto nos art.s 51 e 52 da Lei de Imprensa, discussão sobre a aplicabilidade, ou não, à hipótese, desse diploma legal. Quem põe na Internet – provedor – um portal a disposição do público, podendo ser acessado indiscriminadamente por qualquer pessoa, corre o risco de ser, ao menos em princípio e em tese, responsabilizado pelo mau uso do serviço de comunicação, inclusive por eventuais danos morais venham a ser praticados contra terceiras pessoas. [...]. (9 FLS) (Agravo de Instrumento Nº 70002884203, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 26/09/2001) (grifo nosso)

A fim de melhor ilustrar esta situação, trazemos à baila uma decisão interessante, embora estrangeira, que se refere à responsabilidade dos mantenedores sítios eletrônicos e fóruns de discussão na rede mundial de informações. Poderia tal responsabilidade ser enquadrada na teoria do risco?

Em artigo comentando decisão de um tribunal argentino, Demócrito Reinaldo Filho (2004) analisa a responsabilidade civil objetiva atribuída ao proprietário de um fórum de discussão que foi condenado com base na teoria do risco da atividade, em decorrência de mensagem difamatória inserida por usuário anônimo. Vejamos:

No caso julgado pelos juízes da província argentina, os autores reclamaram indenização por dano moral em decorrência de uma mensagem difamatória, inserida por um usuário anônimo do ´´site´´, que colocou informações atribuindo à mulher do casal uma conduta adúltera, criando para eles uma situação de constrangimento. Os juízes compararam a posição do mantenedor do site com a do difusor da mídia tradicional. Não sendo o editor da matéria, ou seja, a pessoa que fez a fixação da mensagem para conhecimento ao público, o mantenedor do site pode ser responsável na condição de simples difusor da informação. [...] Os juízes argentinos foram além. Contraditoriamente, na segunda parte da decisão construíram um padrão de responsabilidade objetiva para os operadores de site que oferecem serviço de fórum de discussão. Partiram da concepção que o manejo de um sistema informático deve ser entendido como atividade perigosa, de potencial risco para outras pessoas, a exemplo de quem explora o fornecimento de energia elétrica como atividade empresarial. A atividade de processamento de informações de forma automatizada, para eles, reúne características similares aos da produção de energia elétrica, "em razão da potencialização do perigo ínsito em seu emprego". Invocaram o art. 1.113 (segunda parte) do Código Civil argentino 4 para justificar a responsabilidade objetiva do operador do site, dispositivo semelhante ao parágrafo único do art. 927 do nosso Código Civil. 5 Ambos estabelecem uma obrigação independentemente de culpa para os casos em que a atividade causadora do dano implicar riscos para outrem. [...] (REINALDO FILHO, 2004, p. 5)

A autor acima citado afirma que "ao tentar estabelecer a responsabilidade objetiva como padrão para os operadores de website (provedores de conteúdo em páginas web), os juízes argentinos podem ter se excedido", mas reconhece que "a tentativa de equiparar a informática com a energia elétrica - a primeira seria uma nova forma de energia - tem adquirido força entre os juristas latinos" (ibid).

Costumeiramente, a responsabilidade objetiva é utilizada em situações de grande probabilidade de dano à vida ou à saúde de terceiros (como a produção de energia elétrica, de explosivos, de material radioativo, transporte de combustíveis, produtos venenosos ou tóxicos, entre outras), associada a atividades com alto teor de potencialidade danosa, atividades estas que, segundo Reinaldo Filho, "não podem ser comparadas à atividade de um controlador de website" (ibid). Além disso, se o operador de um sítio eletrônico atua em equivalência ao editor da mídia tradicional (uma vez que tem o poder de decisão sobre o que publicar), então é desse seu poder (controle editorial) que resulta sua responsabilidade pelo conteúdo publicado, isso porque a responsabilidade entre jornalistas e respectivos instrumentos clássicos de comunicação (v. g. jornal, rádio, televisão), não é erigida a partir do risco ligado à atividade, mas sim a partir de uma responsabilidade ligada ao elemento subjetivo, qual seja a negligência na conduta e trabalho do profissional dos meios de comunicação.

Prossegue Reinaldo Filho (2004) afirmando que pode haver certas áreas no sítio eletrônico em que o controle editorial praticamente desaparece, sendo as informações postadas diretamente por outras pessoas (usuários - visitantes) que, espontaneamente, inserem suas mensagens em determinada página, sem que sobre tal conteúdo exista qualquer controle prévio. É exatamente o caso dos ‘painéis de mensagens’, ‘quadro de recados’ ou ‘fóruns de discussão’, nos quais o operador somente toma conhecimento do conteúdo depois de publicado, situação em que, somente a partir do momento em que é toma conhecimento do caráter danoso da informação registrada em seu sistema, passa a ter a obrigação de tomar todas as medidas necessárias para prevenir danos ou retirá-la, sob pena de ser considerado um negligente. A sua responsabilidade tem, portanto, fundamento na culpa, com relevo para o aspecto subjetivo (da atuação do controlador do site).

No entanto, ainda segundo o mesmo autor, existem situações que afastam essa premissa de inexistência de responsabilidade do controlador por mensagens danosas colocadas em serviços eletrônicos de mensagens.

A primeira consistiria em anunciar que adota um código de conduta editorial de controle de conteúdos e que mobiliza esforços para respeitá-lo - situação idêntica à ocorrente no caso julgado pelos juízes argentinos. Nessa hipótese, ele se torna responsável pelos conteúdos que circulam em seu site. Ao atribuir-se o mesmo controle de um editor, deve suportar o mesmo standard de responsabilidade. Também é razoável admitir a responsabilização do controlador quando não se tem possibilidade de identificar o causador direto do ato danoso - situação da mesma maneira verificada no caso julgado.

Lembramos que o operador do sistema informático não é um completo alheio e eqüidistante à transmissão (publicação) da mensagem. Ao contrário: é com o concurso de seu sistema informático que a comunicação eletrônica é tornada possível. Se não pratica ou executa o ilícito, nem por isso deixa de fornecer os meios materiais e físicos (tecnológicos) para a transmissão da mensagem. Embora não seja o responsável pela publicação da informação danosa, é no seu sistema que esta é armazenada, o que, de certo modo e em certa extensão, pode relacioná-lo com ou vinculá-lo ao autor direto do ato. Assim, se não se puder identificar o autor direto do ato, é razoável a defesa da responsabilidade do operador do site.

O mesmo ocorreria no caso em que o autor do dano não estivesse submetido à jurisdição da nacionalidade do operador (quando, por exemplo, residir em outro país). Essa via de responsabilização possibilitaria uma forma de reparar efetivamente as vítimas contra danos decorrentes de conteúdos informacionais ilícitos; atenderia a um critério de Justiça e à própria essência da responsabilidade civil, que busca restabelecer o equilíbrio violado pelo dano.

Sua evolução deve atender a uma necessidade moral, social e jurídica de garantir a segurança da vítima violada pelo ato lesivo. Uma tal conclusão não seria destituída de razoabilidade jurídica, pois o Direito não pode tolerar que ofensas fiquem sem reparação. Essa seria, no entanto, sempre uma responsabilidade secundária, significando a possibilidade de chamar o operador à responsabilização como substituto responsável, diante de uma situação fática que impede alcançá-lo. Não seria nunca uma responsabilidade solidária, no sentido de o ofendido poder escolher contra quem demandar (entre o controlador do site e o autor direto do dano). (REINALDO FILHO, 2004, p. 5).

Após a entrada em vigor do novo Código Civil, segundo o entendimento acima apresentado, os provedores de serviços de comunicação através da Internet podem ser inseridos no contexto de exercício de atividade perigosa e, nessa condição, sujeitos à responsabilização objetiva com base na teoria do risco, quando condutas ilícitas sejam praticadas por terceiros através dos sistemas de comunicação por eles (provedores) disponibilizados.

A identificação dos usuários, rastreamento de mensagens e controle na postagem de informações é questão que enseja preocupação e tem gerado debates, pois envolve, de um lado, o direito de sigilo das comunicações, e, de outro, a prática de atos socialmente reprováveis, muitas vezes criminosos, que merecem ser reprimidos.

Nessa quadra, como forma de evitar a impunidade decorrente do anonimato e coibir o uso indevido da tecnologia, surge a possibilidade de os proprietários ou mantenedores de sítios eletrônicos serem instados a responder diretamente, e por força de sua atividade, quando deixem de prestar informações que identifiquem os responsáveis pelos atos lesivos, ou por eventos ocorridos dentro de seus sistemas.