INTRODUÇÃO
A promulgação da Constituição Federal de 1988 significou para a população brasileira não apenas o retorno da liberdade e da democracia, mas, sobretudo, a perspectiva de edificação de uma sociedade mais justa, solidária e igualitária, através de sua vasta previsão de direitos e garantias fundamentais hábeis a converter tais promessas em realidade.
Esse novo Estado de garantias que começou a tomar forma tem como característica uma participação mais ativa e direta nas prestações reclamadas ao sistema de seguridade social, quais sejam a assistência, previdência e especialmente a saúde.
Apesar do Estado mantê-las mesmo antes da Constituição Federal de 1988, essa manutenção era eivada de precariedades, e a igualdade não era algo considerado, sequer, respeitado. Isso muito se devia ao fato de que os planos previdenciários proporcionados não atendiam às necessidades dos beneficiários e, em relação à sua abrangência, boa parte da população não era por elas alcançada. Outro argumento impeditivo de aprimorar o sistema consiste na escassez dos recursos financeiros.
De fato, a chegada da Constituição Federal de 1988 modificou esse cenário e a saúde, especialmente durante a Assembleia Constituinte, ganhou especial relevo. Sua regulamentação ocasionou intensas alterações no direito à saúde, de maneira especial após a implementação do Sistema Único de Saúde (SUS), que trouxe consigo a oportunidade de toda a população ser potencialmente assistida e protegida de forma gratuita. A Constituição Federal de 1988, implantou o princípio da universalidade do acesso à saúde, com enorme relevo sob o aspecto de direito, mas com um grande custo.{C}[1] Há um efetivo conflito entre plenitude do acesso à saúde e finitude dos recursos disponíveis.
Acrescente-se ainda que os direitos sociais previstos pela Constituição Federal de 1988, notadamente o direito à saúde, tem uma relevância inconteste, dada a sua ligação com outros direitos fundamentais, em especial o direito à vida.
O trabalho que o Estado vem realizando através do SUS desde a sua implantação em 1990, oportunizando (ou pelo menos tentando oportunizar) a todos os brasileiros o acesso, não apenas à recuperação da saúde, mas à sua proteção e à prevenção às doenças, não tem o Estado conseguido atender às demandas da coletividade.
Consequentemente em virtude dos graves problemas estruturais e sob o argumento da escassez de recursos, o Estado não tem efetivamente alcançado o objetivo da universalização da saúde.
Muitos esforços têm sido despendidos para a melhoria do Sistema, mas não suficientemente hábil a proporcionar a todos um sistema de saúde universal pleno, o que, inúmeras vezes dá a impressão de que as previsões e os compromissos assumidos na Constituição ficaram apenas no campo das conjecturas.
Diante de tantas insuficiências, questiona-se a incoerência entre teoria e prática e, em função disso, muitas demandas na busca pela tutela do direito à saúde têm chegado ao Judiciário. A judicialização dessas questões, mormente quando envolve ações coletivas, se por um lado podem beneficiar os usuários, por outro lado pode desequilibrar o sistema.
Nesse momento emerge um grande problema que ao Judiciário compete decidir. De um lado, encontra-se o cidadão buscando ter assegurado seu direito à saúde previsto na Constituição de 1988 e intimamente ligado à proteção ao direito à vida e, de outro lado, o Estado valendo-se da reserva do possível alegando que não dispõe de recursos financeiros para tanto, e que se o fizer, colocaria em risco outras necessidades básicas inerentes à política de saúde.[2]
Fazer uma escolha diante de tais alternativas é não só dramático, mas no sentido utilizado na epígrafe deste trabalho, é trágico. Isso porque, em face da insuficiência de recursos, optar pela perda de uma vida para salvar outra, ou pela perda de outras vidas para salvar uma, é no mínimo uma “alternativa” cruel, quando deveria, isso sim, se encontrar possibilidades de preservar a vida de todos.
Em síntese, a impossibilidade de uma escolha entre as limitações orçamentárias e a preservação da vida cria um dilema, uma situação aporética.
POSSIBILIDADES DE ATENDIMENTO À SAÚDE NÃO APENAS ENQUANTO DIREITO SOCIAL, MAS ATENDENDO AO DIREITO À VIDA
1.1. O DIREITO À SAÚDE E A QUESTÃO ORÇAMENTÁRIA
A saúde pública no Brasil é prestada através do Sistema Único de Saúde (SUS), cujos recursos são obtidos pela Seguridade Social, de onde vem a receita imprescindível para manter as despesas relativas às ações e serviços públicos de saúde. Organizar este financiamento, com base numa arrecadação e repasse sérios são a chave para preservar os princípios da universalidade e integralidade que regem o sistema.
Criado e operacionalizado pela Lei 8080 de 1990, o SUS reforça que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
A lei determina ainda que o orçamento da seguridade social destinará ao Sistema Único de Saúde (SUS) de acordo com a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos órgãos da Previdência Social e da Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias[3]{C}.
O dinheiro utilizado para financiar o SUS, parte vem de contribuições sociais e impostos como o ICMS, IPI, Cofins, IPVA e IPTU, de modo que todos somos responsáveis pela manutenção do sistema.
O Governo Federal constitui-se como principal financiador da saúde pública em nosso país, porém estados, municípios e distrito federal, também dispendem parte de suas receitas para o custeio do SUS.
A saúde no Brasil nem sempre foi universal. Antes da criação do SUS, o INAMPS - O Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, criado em 1977 para suceder algumas funções exercidas pelo INPS - Instituto Nacional de Previdência Social, era o responsável pela política pública de saúde no país, cuja finalidade era prover assistência médica apenas aos trabalhadores que contribuíam com a previdência social, restando os demais desassistidos pelo Instituto. Abolido em 1993 pela lei federal 8.689, suas competências foram transferidas ao SUS, quando passamos a ter um sistema universal de saúde.
As diretrizes constitucionais do SUS, especialmente a universalidade e a integralidade, levam-no a compartilhar desafios comuns aos sistemas universais de saúde no que concerne à garantia da sustentabilidade financeira (BRASIL, 2012, p.7).
Para adentrar nas questões orçamentárias que são utilizadas e destinadas à saúde, antes, é necessário compreender o tamanho das suas importância e fundamentalidade para toda a sociedade. Walber elucida que:
O direito a saúde deve ser considerado como conteúdo basilar da Constituição, consonante sua fundamentalidade material e formal. Pela sua fundamentalidade material, definido como direito fundamental, seu conteúdo apresenta um nível valorativo mais incrustado na sociedade, funcionando como invariável axiológica que contribui para sua efetividade. A importância desse diapasão provém da relevância do bem jurídico tutelado, a incolumidade corporal e psíquica dos cidadãos, requisito imprescindível para o desenvolvimento econômico da sociedade e implantação do Welfare State. Devido à sua fundamentalidade formal, ele é considerado como mandamento constitucional, gozando das características da supremacia, da imutabilidade relativa e da supralegalidade, dotando-o de maior status na escala normativa. (AGRA, 2010, p. 821- 822).
Interessante seria se aos olhos do poder público, o direito à saúde tivesse essa mesma majestade doutrinária, na qual os constitucionalistas expõem a importância dessa garantia para sociedade, mas ao que parece tem ficado apenas no plano doutrinário.
O direito constitucional à saúde deve ser efetivado através de políticas públicas, que por sua vez, são comprometidas pelas questões orçamentárias sob a égide da reserva do possível, haja vista, estarmos diante de recursos insuficientes para o custeamento da saúde pública. Exigir a comprovação efetiva da reserva do possível é ignorar a realidade orçamentária dos entes públicos, tendo em vista à complexidade dos orçamentos. (AVANZA, 2016, p.114).
Entre alguns problemas, é possível identificar que as renúncias fiscais, bem como, as desvinculações da receita da União, são fatores que cooperam para o comprometimento do orçamento público. A resistência da Fazenda pública busca a economia de verba pública para custear as políticas públicas já programadas com maior amplitude e isonomia. (AVANZA, 2016, p.111).
Notadamente, o subfinanciamento torna impossível a atenção à saúde, deixando a população sem os cuidados que necessitam, promovendo entre outros problemas, a chamada judicialização da saúde.
Documento elaborado pelo Conselho Nacional de Saúde{C}[4], robustece que:
A partir da Constituição, com o reconhecimento legal da saúde como direito e dever do Estado, o acesso a ações e serviços se torna universal, ficando assim reconhecido que é direito de cidadania e que o conjunto de impostos e contribuições que todos os brasileiros e brasileiras recolhem regularmente às esferas de governo deve ser a fonte da sustentabilidade dessas ações. Não há gratuidade na sustentação do sistema de saúde: as fontes que mantém os orçamentos fiscais e da seguridade social tem como contribuintes as pessoas físicas e jurídicas que circulam pelo território. (CNJ, 2019, s/n).
Não podemos esquecer que as políticas públicas são instrumentos para a concretização do direito à saúde constitucionalmente previsto, de modo que, o limite orçamentário não deve ser razão para a insustentabilidade social. Consoante expressa Fernandes (2019):
Verificam-se limites impostos por questões orçamentárias que se contrapõem a direitos que precisam ser concretizados, inclusive para justificar os diversos tipos de tributos arrecadados, notadamente os vinculados. Quando ocorre uma lacuna em políticas públicas (seja 186 por inexistência, insuficiência ou ineficácia), um novo risco à sustentabilidade social passa a existir e o desrespeito aos direitos humanos se evidencia, prejudicando o desenvolvimento social. (FERNANDES, 2019, s/n).
É sabido que a situação perpassa por problemas complexos, e que a não efetivação da saúde é multifatorial, porém, a Administração Pública deve planejar e buscar efetivar políticas públicas capazes de priorizar esse direito tão importante, porque intimamente ligado ao direito à vida. Ocorre que tais práticas, já não vinham acontecendo a contento, e, em 2016 com a Emenda Constitucional 95/2016, ficou ainda pior. Os problemas de financiamento à saúde, tornaram-se mais alarmantes, conforme traz ao cenário o Conselho Nacional de Saúde (2019):
A partir de dezembro de 2016 o financiamento do SUS sofre mais um duro golpe. É aprovada a Emenda Constitucional do Teto de Gastos Públicos, a EC 95, que ficou conhecida como a “PEC da Morte”. Com a EC 95 o financiamento dos diretos sociais, como a saúde e a educação, ficará congelado até o ano de 2036 afetando a vida cotidiana da população ao reduzir a capacidade de garantia das políticas sociais, particularmente da saúde, dando lugar para a formação de superávit primário para pagamento de juros e amortização da dívida pública. Na prática, a consequência final desse processo é a deterioração progressiva das condições de saúde da população, pois o desfinanciamento federal do SUS impacta negativamente no financiamento das ações desenvolvidas pela rede de saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Determinar o sobrestamento dos valores investidos na área da saúde até 2036, não parece medida que demonstra preocupação com a situação da concretização da saúde no país. A saúde, jamais pode ser tratada como mero “gasto”, não apenas porque trata-se de investimento de todos nós cidadãos contribuintes, mas porque dela dependem vidas. Ações como esta, violam abruptamente o exercício dos direitos sociais e se configuram como verdadeiros retrocessos aos direitos constitucionais.
Mendes (2019) diz que:
As políticas de austeridade adotadas pelo Estado brasileiro, estão causando a “diminuição dos direitos sociais, presentes no contexto dos países capitalistas centrais e no Brasil, especialmente na área da saúde, intensificando mecanismos de mercantilização/privatização no seu interior. (MENDES, 2019, S/N)
Diante de um orçamento público que não confere à saúde pública a relevância que ela precisa, os direitos sociais são ignorados, e são postas em risco à integridade física e a sobrevivência dos cidadãos, confirmando verdadeira omissão da Administração Pública, e que tem sido minorada pelo judiciário, abrindo espaço cada vez mais amplo à judicialização da saúde.
1.2. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
A intervenção do poder judiciário na gestão da saúde tem se intensificado nas últimas décadas, especialmente com a materialização das jurisprudências.
A saúde, por ser uma prerrogativa fundamental, é um direito de todos e dever do Estado (União, Estados-membros), Distrito Federal e Municípios), que deve possibilitar o seu acesso à população. Caso os entes públicos se neguem a prestar esse atendimento fundamental à cidadania, é possível recorrer ao Poder Judiciário, a fim de que o mandamento constitucional seja obedecido. (AGRA, 2010, p.819).
Resta claro que a saúde deve ser sempre prioridade e quando sua realização não se dá por meio voluntário do Estado, possibilitando o acesso da sociedade é simples e objetivo que se deve judicializar esse tipo de situação fundamentado no amparo constitucional.
Iniciado na década de noventa, com as demandas por medicamentos e procedimentos médicos das pessoas que estavam com HIV/Aids, tais demandas foram abalizadas no direito constitucional à saúde e considerando o dever conjunto da União Federal, estados e municípios de prestar através do SUS – Sistema Único de Saúde, assistência individual à saúde de forma universal, integral e gratuita.
Consoante Rios, Ventura e Scheffer, a ampla estratégia de advocacia empreendida pelas organizações não-governamentais (ONGs), em todo Brasil, resultou numa jurisprudência favorável à responsabilização dos entes federativos no cumprimento imediato desta prestação estatal. (SCHEFFER, 2005).
Para Vianna e Burgos nas últimas décadas, é possível verificar que a reivindicação judicial passa a ser amplamente utilizada como mecanismo de garantia de direitos e crescimento de políticas públicas, inclusive, no que concerne à atuação do Ministério Público neste âmbito. (VIANNA; BURGOS, 2005, p. 47).
Sob o olhar de Pepe, as vastas discussões sobre os limites e possibilidades da intervenção do Judiciário não se restringem à análise do conteúdo da decisão judicial ao regulamento ou à prescrição médica adequada, mas colocam em jogo novos atores na partilha de poderes e renomeação de domínios. Complementa ainda, que a resistência de se admitir como legítima esta intervenção repousa, em razão das deficiências da atuação judicial nesse novo campo, mais nas dificuldades políticas de se implementar a democracia ampliada e participativa, do que em debilidades operacionais superáveis, com relação às quais os gestores dos dois sistemas vêm avançando. (PEPE, 2008, s/n)
Têm sido crescentes as demandas de saúde, em 2019, foi divulgada a pesquisa “Judicialização da Saúde no Brasil: Perfil das demandas, causas e propostas de solução”. A pesquisa revelou que, entre 2008 e 2017, o número de demandas judiciais relativas à saúde registrou um aumento de 130%. O estudo, elaborado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper) para o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mostra que, no mesmo período, o número total de processos judiciais cresceu 50%{C}[5].
O setor de saúde foi responsável por 498.715 processos de primeira instância distribuídos em 17 tribunais de justiça estaduais, e 277.411 processos de segunda instância, distribuídos entre 15 tribunais de justiça estaduais. Os números refletem no orçamento do Ministério da Saúde, que registrou um crescimento, em sete anos, de aproximadamente 13 vezes nos gastos com demandas judiciais, alcançando R$ 1,6 bilhão em 2016.
Outros estudos também apontam para as deficiências e insuficiências do sistema de saúde, o que acaba levando esse número imenso de demandas ao sistema judiciário brasileiro, que se coloca na posição de responder de forma satisfatória às novas e crescentes demandas de saúde, trazendo a judicialização para um protagonismo jamais visto.
De fato, a judicialização da saúde traz modificações expressivas nas relações sociais e institucionais, e traz desafios enormes para a gestão e para as mais diversas áreas, se apresentando como uma adaptação do judiciário às novas e vastas exigências da sociedade.
Em caso de não atendimento, seja pelo descumprimento de dispositivo legal determinando a densidade suficiente de concretização ao direito à saúde, seja pelo descumprindo de ordem judicial em decorrência da omissão legal, fica a autoridade pública responsável passível de receber sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis de modo exemplar, para que novos acintes não voltem a ser cometidos. (AGRA, 2010, p.825)
Imperioso cuidar quando da comprovação de forma minimamente segura que o tratamento ou procedimento são urgentes, para que não restem prejudicadas as milhares de pessoas que não conseguem acesso ao judiciário para terem suas demandas de saúde atendidas, uma vez que as decisões do judiciário impactam diretamente na gestão da Administração Pública.
No REsp: 1658360 MG 2017/0041853-9, do STJ, o relator Ministro Herman Benjamin asseverou que:
Não se pode olvidar que para assegurar judicialmente o acesso a tratamento de saúde deve-se aferir, à luz da realidade concreta, indicativos minimamente seguros da urgência do procedimento especificado além disso, é de suma importância frisar que a implementação do direito constitucional à saúde não pode ser feita com burla ao princípio da isonomia, favorecendo aquele que se socorre às vias judiciais, em detrimento daqueles pacientes que permanecem em “fila de espera” dos procedimentos fornecidos pela Administração Pública.
Portanto, pode-se dizer, que o crescimento da atuação do sistema de justiça no acesso à assistência à saúde tem implicações diretas sobre a gestão e na tomada de decisões de todos aqueles envolvidos no sistema de saúde.
Segundo Batista (2009), há:
"um efeito benéfico na responsabilização do Estado em desenvolver procedimentos adequados de incorporação, compra e distribuição de procedimentos terapêuticos pela rede pública". (BATISTA; MACHADO; LIMA, 2009, p.829)
No entanto, é preciso observar que essa atuação também traz consigo efeitos negativos, pois esse extenso número de ações judiciais combinado com respostas rápidas, por vezes sem a devida análise crítica por partes dos envolvidos, pode causar nas palavras de Barroso (2020) um tipo de “disfunção dos sistemas”. Batista vai mais além e diz que em sendo assim, corremos "o risco de se desenvolver a via judicial como principal meio para se garantir o acesso ao medicamento”. (BATISTA; MACHADO; LIMA, 2009, p.836).
Conclui-se que a efetividade do direito à saúde necessita de diversas ações e respostas da Administração Pública, e não se faça apenas mediante ordens formais judiciais. De modo que, as demandas em juízo, sob hipótese alguma podem ser postas como instrumento primordial de deliberação na gestão da saúde, mas consideradas como parâmetros relevantes no momento da tomada de decisão dos gestores.
Ao passo que a judicialização, considerando o nosso sistema democrático, pode anunciar a busca legítima dos cidadãos pelos seus direitos, pode também ser um fator que impacte na demora pelo atendimento de outras pessoas que aguardam nas filas pelo atendimento à saúde.
O desafio precípuo hoje, é desenvolver estratégias sociais e políticas que juntamente com outros mecanismos de garantias possam melhorar os sistemas de saúde e justiça, com o objetivo de trazer a efetividade que o direito à saúde merece e precisa.
1.3. ENTRE A DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E A VIDA: UMA APORIA
Em observância à Constituição de 1988, em seus artigos 6º e 196 a 200, é possível compreender que, o direito à saúde é tido como direito fundamental, vez que indissociado do princípio da dignidade da pessoa humana, estando tais direitos em total harmonia.
Assim, temos que do direito à saúde e do direito à vida forma-se algo impossível de separar, de modo que, um direito não existe sem o outro, integrando, pois, obrigações de ordem moral e legal a serem suplementadas pelo Estado.
O direito à saúde, garantido constitucionalmente, instiga o Estado ao cumprimento das demandas que possam propiciar aos cidadãos uma vida sem nenhum comprometimento que afete seu equilíbrio físico ou mental. Sua extensão de incidência é muito ampla, já que engloba todas as medidas que protegem a integridade da pessoa humana. Portanto, exige medidas de caráter preventivo, com o objetivo de impedir o surgimento de doenças, e medidas de caráter preventivo, com o objetivo de impedir o surgimento de doenças, e medidas de caráter recuperativo, visando restabelecer o bem-estar da população. (AGRA, 2010, p.820).
Para que o cidadão lute pelos seus demais direitos e busque suprir as demais necessidades que lhe são pertencentes, é necessário que o direito à saúde não possua nenhum tipo de ressalvas para sua execução. Não há que se falar em requisitos ou colocar outras situações como prioridade. A defesa pela saúde é primordial, haja vista sua ligação com a dignidade da pessoa humana.
O impasse entre a execução das ações do Estado e as possibilidades ofertadas pelos recursos públicos é a realidade próxima de todos os cidadãos desse país. A intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas ficou conhecida como “judicialização” e gerou inúmeras discussões, doutrinárias e jurisprudenciais, acerca da legitimidade e dos limites da interferência de um poder no outro. (AVANZA , 2016, p.108)
É sabido que no que toca os direitos humanos, o direito à vida é considerado absoluto, não cabendo ao Estado argumentar que os recursos financeiros são insuficientes para sua manutenção, especialmente se estivermos falando de “mínimo existencial”. De modo que, o cidadão não tem outra alternativa que não seja a busca pelo judiciário como forma única de ter tutelado seu direito à saúde.
A judicialização das políticas públicas é uma realidade. O Poder Legislativo e o Poder executivo assumiram a função de meros expectadores diante da ascensão errante das funções jurisdicionais e só agora, após experimentar as consequências de sua inércia, atrasados e com pressa, buscam discutir, regular, balizar e restringir o fenômeno. (AVANZA, 2016. p.108)
Os Tribunais vêm entendendo de forma similar. Na APL 0000362-19.2016.8.19.0072, a Relatora Des(a). Renata Machado Cotta, traz que, havendo hipossuficiência econômica demonstrada, prova inquestionável do mal que acomete o autor e da prescrição médica do exame, há descabimento de aplicação da cláusula da reserva do possível, tratando-se de mínimo existencial, sendo o dever de custeio pelo Poder Público de forma solidária entre os entes federativos. (TJ-RJ - APL: 00003621920168190072 RIO DE JANEIRO PATY DO ALFERES VARA UNICA, Relator: Des(a). RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 28/11/2018).
A insuficiência de recursos colocada pelo Estado nas ações em que o assunto é direito à saúde, tem sido objeto de amplas discussões entre os Tribunais, a doutrina e a jurisprudência, especialmente quando o direito à saúde está “linkado” ao “mínimo existencial”, por colocar em conflito a possibilidade financeira do Estado e a garantia à saúde, sem a qual, não existe vida.
Diz Duciran Van Marsen Farena o seguinte:
As alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. (FARENA, 1997, p.12).
Nas palavras de SCHWARTZ, quando o direito a saúde for lecionado, terá que ser apreciado pelo Poder Judiciário, de modo que o direito a saúde é pertencente ao direito fundamental. Assim, o Poder Judiciário terá que garantir de forma plena os direitos fundamentais do homem. (SCHWARTZ, 2001, p. 163).
No entanto, o Estado tem usado o argumento da Reserva do possível, que nas palavras de Silva, “regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no que se refere à efetivação de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis”. (SILVA).
Partindo de tal premissa, sendo o Estado provocado de forma administrativa ou judicial, ele terá que custear as demandas relativas à saúde conforme previsão constitucional, porém, sempre atendendo a sua dotação orçamentária, haja vista, ser o Estado cobrado por suas obrigações somente quando dispuser de reserva financeira.
A reserva do possível despontou no Brasil a partir da comparação com o direito alemão, no entanto, deixou-se de considerar as inúmeras diferenças existentes entre a situação social do Brasil e de países como a Alemanha.
Preleciona o professor Alemão Andreas Krell (2002):
Não podemos isolar instrumentos, institutos ou até doutrinas jurídicas do seu manancial político, econômico, social e cultural de origem. Devemos nos lembrar também que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhões de cidadãos socialmente excluídos. Na Alemanha como nos outros países centrais – não há um grande contingente de pessoas que não acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública; não há a necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte; não há altos números de crianças e jovens fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de ‘assistência social’ que recebem etc. Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemão, se fossem inseridos na mesma situação sócio-econômica de exclusão social com a falta das condições mínimas de uma existência digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemência a interferência do Poder Judiciário, visto que este é obrigado de agir onde os outros Poderes não cumprem as exigências básicas da constituição direito à vida, dignidade humana, Estado Social. (KRELL, 2002, p. 107).
Partindo de tal análise, comparar a conjuntura atual brasileira com algo já vivido pela Alemanha há anos atrás é prematuro, ademais o Brasil é um dos países com maior carga de tributação do mundo, chegando a 33,58 % do PIB, estima Tesouro, o que confirma que tem dinheiro nos cofres públicos, ou deveria ter. E assim considerando, não poderia o Estado alegar insuficiência de recursos para justificar a não tutela ao direito à saúde.
Determinados pela Lei Complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012, oriunda da sanção presidencial à Emenda Constitucional 29, os percentuais de investimento para o SUS dos municípios estados e União são diferentes.
A Lei determina que os estados devem aplicar por ano no mínimo 12% da arrecadação de impostos para a saúde, enquanto os municípios e o Distrito Federal devem aplicar anualmente, pelo menos, 15%. Já a União, deve aplicar o valor que empenhou no exercício financeiro anterior, acrescentando o percentual relativo à variação do Produto Interno Bruto (PIB) do ano que antecede ao da lei orçamentária anual. Não obstante o já exposto, é preciso considerar que as verbas públicas são muito mal administradas de um modo geral, além do roubo de dinheiro aos cofres públicos, impedindo ou mitigando a realização de políticas públicas.
A transparência Internacional divulgou em 23 de janeiro de 2020 pesquisa que aponta que Brasil passou a ocupar 106ª posição no Índice de Percepção da Corrupção (IPC)[6], tendo o 5º recuo consecutivo e apresentando seu pior resultado desde 2012.
A economia brasileira passa por um momento delicado, para além da má administração de suas verbas públicas, a corrupção é avassaladora ocasionando prejuízos imensuráveis a toda coletividade, especialmente por inviabilizar a efetivação das tão importantes políticas públicas expressas pela Constituição de 1988.
Consoante tal cenário da ausência da efetivação das políticas públicas para saúde, o Poder Judiciário é instado a garantir, com base no princípio da segurança jurídica, que esses direitos e garantias sejam salvaguardados, gerando conflito com o Poder Executivo.
As alegações de impossibilidade de efetivação de um direito social sob a justificativa da reserva do possível, precisam ser analisadas com prudência pelo Poder Judiciário, haja vista não ser cabível ao Poder Executivo dizer que, em razão da reserva do possível, não é possível cumprir uma ordem judicial, devendo comprová-la, sob pena da reserva do possível ser erroneamente transformada “em verdadeira razão de Estado econômico, num AI-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tudo que a Carta em matéria de direitos sociais” (FARENA, 1997, p.12).
Por outro lado, é indispensável analisar sob o âmbito do Poder Executivo as normas orçamentárias da sua iniciativa até a sua execução para que as políticas públicas possam ser inseridas e postas em prática. Esse cuidado atenta para a isonomia, para que não de transfira do Executivo para o Judiciário (judicialização) a conceituação e determinação de quem será atendido no que tange o direito à saúde, sob pena daqueles que buscam o Judiciário sejam privilegiados frente aos que não têm acesso.
O relator Ministro Herman Benjamin no REsp 1658360 STJ-MG 2017/0041853-9, asseverou que “a judicialização do direito Constitucional à saúde não pode ser realizada à margem do, também constitucional, princípio da isonomia, sob pena de causar injusto privilégio de alguns em prejuízo de outros que permanecem em “fila de espera” dos procedimentos fornecidos pela Administração Pública”. (STJ - REsp: 1658360 MG 2017/0041853-9, Rel: Min. Herman Benjamin, Julg.18/04/2017).
Corrobora do mesmo entendimento Marcos Maselli Gouvêa (2000), ao dizer que: “em situações extremas, as despesas realizadas em função de direitos prestacionais judicialmente impostos inviabilizariam outros projetos estatais, eventualmente até projetos relacionados a outros direitos fundamentais” (GOUVÊA, 2000, p.19).
Não é possível fechar os olhos para algumas informações importantes em relação ao acesso à saúde. O professor Felipe de Melo (2013) aponta que
[…] em alguns hospitais e escolas da rede pública só se consegue admissão mediante ordem judicial, fato que representa grave distorção no acesso aos bens e serviços públicos, que se espera seja feito sem discriminação entre os cidadãos e de acordo com critério bem definido”. (FONTE, 2013, p.14).
O Ministro Celso de Mello, relator na ADPF nº45/DF, no ano de 2004, já colocou a possibilidade da intervenção do Judiciário quando o assunto for políticas públicas, mesmo compreendendo o impacto financeiro para a Administração Pública e colocando a impossibilidade de exigir obrigação Estatal quando não houver dinheiro nos cofres públicos, ainda assim, é preciso fundamentar e não apenas alegar. Coloca ainda que a manipulação indevida dos recursos financeiros por parte do Estado não pode ser obstáculo à promoção dos direitos sociais. Vejamos como o Supremo Tribunal Federal se posicionou:
[…] A realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente usando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregna Este posicionamento tem esteio na ciência econômica, devendo ser agregado à conceituação das políticas públicas, sendo que na instancia das decisões judiciais, todavia nestes casos é necessário comprovar a ausência de recurso. Deste modo, o Instituo da Reserva do Possível é aplicado dentro do ordenamento jurídico brasileiro de maneira ponderada, ou seja, é necessário fazer um juízo de admissibilidade, de modo que tal instituto só poderá ser aplicado como ultima ratio, e quando for aplicado será necessário fundamentar de maneira clara e objetiva a insuficiência de recursos financeiros. (STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04).
Felipe Melo completa afirmando que “Reserva do possível não é presunção absoluta (ou mesmo relativa) de inexistência de dinheiro, nem fundamento autônomo de discricionariedade administrativa e/ou legislativa capaz de justificar a omissão ou adimplemento defeituoso de direitos fundamentais” (FONTE, 2013, p. 92).
Falar sobre prioridades quando da destinação dos recursos públicos, é algo extremamente relevante, não dá para menosprezar ou priorizar qualquer outra necessidade deixando que a dignidade do cidadão seja tratada como qualquer objeto, afinal, falar do direito à vida é falar em supremacia, em indisponibilidade.
CONSIDERAÇÕES
Utilizar no direito brasileiro a teoria da reserva do possível, mostra-se extremamente restrita no que tange o fato de tutelar os direitos fundamentais, especialmente a saúde, por estar intimamente ligada ao direito à vida. Não há que se escolher entre a prevalença de um interesse financeiro secundário do Estado e a manutenção do direito à vida e a saúde. E se postos em conflito, só restará ao julgador tomar a decisão que “privilegia o respeito indeclinável à vida e saúde humanas”.
Falar em dignidade da pessoa humana quando o seu bem jurídico maior, que é a vida, está em perigo iminente, é inaceitável. Existe toda uma consciência quando verificada a disponibilidade dos recursos públicos ofertados, e a utilização da reserva do possível. Porém o Estado necessita priorizar o direito fundamental que rege os demais. Os direitos sociais iniciam-se para todo cidadão quando sua saúde é valorada, priorizada.
Dando um contorno vasto e realista ao princípio da reserva do possível, resta claro que a falta ou desorganização orçamentária do Estado não podem ser invocadas como empecilhos para a efetivação de direitos sociais, especialmente, o direito à saúde, pois se assim o for, tal princípio funcionaria como subterfúgio Estatal para a não implementação de políticas que assegurem direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
Não é possível ignorar os problemas orçamentários do Estado, de modo que, a estrutura e organização dos recursos, é indispensável, considerando o seu ciclo, vez que, há a fase de legislar determinando como e onde devem ser gastos os recursos públicos e a fase de executar a lei orçamentária, através de políticas públicas. O risco é nesse percurso, fazendo com que, na maioria das vezes as ações não aconteçam corretamente, e, assim, não atendam às necessidades pleiteadas.
Para que exista uma organização orçamentaria, é necessário que os Poderes Legislativo e Executivo caminhem juntos, planejando e executando políticas sociais e econômicas que resultem em ações frutíferas de garantia ao direito à saúde, intimamente ligado ao direito fundamental à vida.
Imperioso destacar que os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição Federal de 1988 são invioláveis, devendo o Estado se utilizar da organização e planejamento orçamentários para implementar as políticas públicas que contemplem direitos fundamentais, em detrimento daquelas que não os contemplam.
Não seria razoável o Estado negligenciar direitos fundamentais que não têm relação com o direito à vida, para dispender recursos em políticas que não apreciam direitos fundamentais.
No entanto, a reserva do possível jamais pode ser invocada para mitigar o exercício de direitos fundamentais constitucionalmente previstos, pode tão somente ser utilizada na justificação da não adoção da prática de outras políticas secundárias, que não dizem respeito a direitos fundamentais.
Assim, o direito à vida é o bem mais relevante do ser humano, é um direito fundamental individual, e, portanto, inviolável. Enquanto o direito à saúde - umbilicalmente ligado ao direito à vida, já que não há vida sem saúde, é um direito social, que deve ser garantido pelo Estado, mediante políticas sociais e econômicas.
Ocorre que, o Estado tem enfrentado sérios problemas em razão da falta de orçamento público para implementar e fazer cumprir políticas públicas de garantia à saúde.
Desta feita, a garantia ao direito à saúde encontra barreira na falta de orçamento, e surge uma aporia, isto é, uma impossibilidade ou dificuldade muito grande em escolher a melhor alternativa, trazendo uma impossibilidade de estabelecer critérios racionais de escolha entre o direito social à saúde e as restrições orçamentárias do Estado.
Escolher entre o orçamento e a vida é uma aporia. Devemos olhar o direito pleiteado e o orçamento sob a égide das razoabilidade e proporcionalidade, de modo que, problemas orçamentários não podem ser obstáculos a manutenção da saúde e consequente do direito à vida constitucionalmente previsto.
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