CONCLUSÃO
Afirma COUTURE que o recurso é um mal necessário, mas que não deve ser permitido além do necessário, reduzindo-se ao menor número possível, para que o meio não se sobreleve ao fim, porquanto, o processo, que é um instrumento de resolução da lide, conforme leciona CARNELUTTI, terá que ser transformado em instrumento tutelar do próprio processo, restando em segundo plano o litígio, o seu principal objeto.
À luz da racionalidade conclusiva, queremos grifar importantes aspectos do processamento recurso especial que merecem grifos. Comecemos pelos seus efeitos:
Quanto ao efeito suspensivo, dado em caráter excepcional, aos recursos especiais, cremos serem acertados tais decisões, pois, isso demonstra a preocupação que alguns juristas desprendem com relação ao fazer "justiça".
Não nos parece correto, que quando um direito esteja na iminência de sofrer um dano irreparável, sucumba aos mecanismos metódicos da lei.
O legislador, como sabemos por mais que seja diligente jamais alcançaria todos os fatos da sociedade, dado o seu dinamismo. Diante disto cabe ao aplicador da lei aplicá-la ao caso concreto da maneira mais acertada possível, visando sempre a garantia do direito dos cidadãos.
Assim sendo uma vez configuradas o periculum in mora e o fumus boni juris, deve o juiz de pronto, emprestar efeito suspensivo, através de ação cautelar, ao julgado para se garantir a utilidade e a eficácia de uma decisão que possa ser favorável ao recorrente.
O uso apropriado da medida cautelar para tal fim tem sido de grande utilidade, em determinadas circunstâncias, evitando prejuízos irreparáveis que a execução provisória do julgado poderia trazer. E a questão é de tanta importância, que o mesmo STJ tem deferido, liminarmente, medida cautelar para dar efeito suspensivo a Recurso Especial que nem sequer passou pelo juízo de admissibilidade no Tribunal a quo (cf. Petição Medida Cautelar 47, Rel. Mim. Clàudio Santos, 3ª T. DJU de 24.9.90).
Vejamos agora outro importante aspecto do recurso especial, no que diz respeito à real necessidade do prequestionamento, que como já exaustivamente debatido neste trabalho, possui duas correntes distintas- uma que reconhece tal instituto como pré-requisito básico para o provimento do recurso e outra que a nega.
Com a relação à necessidade do pré questionamento expresso, contendo portanto os dispositivos legais contrariados, acreditamos que tal entrave não deveria jamais obstar a conquista de direitos líquidos e certos: Senão vejamos, quando uma decisão contraria ou nega vigência a lei Federal, não poderá um jurista da suprema corte se furtar a isso, se assim a fizer estará demonstrando sua total insensibilidade na condução da tutela jurisdicional.
Em primeira vista nos parece que aqueles juristas- adeptos do prequestionamento necessário- não perseguem os objetivos maiores, mas singem-se em questões menores ou quem sabe buscam encontrar tudo cercado de facilidades, ao quais os operadores do Direito (advogados) deveriam sempre atentar, sob pena de lhe serem negados direitos líquidos e certo por pura sistemática cega que nada soma ao nosso ordenamento jurídico.
Não obstante ao exposto o Advogado cuidadoso e bem informado deverá tomar certos cuidados na sua vida forense, no que se refere à interposição do recurso em epígrafe.
Procurando conciliar essas duas posições divergentes, de tal forma que não se corra o risco de o recurso não ser conhecido por ausência de prequestionarnento, sugerimos a seguinte providência a ser adotada pelos operadores do Direito:
a) se se tratar de recurso extraordinário, porque a matéria é constitucional, argüir, em preliminar, a nulidade do acórdão recorrido por desrespeito ao devido processo legal, invocando ofensa aos incs.. LIV e LV do art. 5º da Carta Magna. Requerer, numa segunda etapa, caso o Tribunal afaste a preliminar por entender prequestionada a matéria, o julgamento do recurso pelo mérito;
b) caso se trate de recurso especial, levantar preliminar de nulidade do acórdão recorrido, por ofensa aos arts. lº , 2º , 515 e 535 do Còdigo de Processo Civil, adotando, em seguida, a mesma providência da segunda parte da letra "a" acima expendida.
Alegando-se, apenas, nulidade do acórdão recorrido, correr-se-ia o risco de, caso ela não fosse reconhecida, haver preclusão da matéria de fundo. Na forma como sugerida não há tal risco pois, afastada a nulidade, o STF ou o STJ passaria a conhecer do recurso pelo seu mérito, caso, evidentemente, preenchidos os seus requisitos genéricos e específicos.
Finalmente, gostaríamos de abrir um parêntese para fazermos uma importante observação acerca do Habeas Data , que nos parece pertinente ao tema enfocado.
Cremos que a Constituição incidiu em equívoco, olvidando o seu sistema, ao deixar de prever o cabimento de recurso ordinário para o STJ da decisão que tenha denegado, o Habeas Data ,proferida pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (art.105, inciso II, da nova Constituição Federal).
Neste caso, pois, seja a decisão concessiva ou denegatória, se não versar questão constitucional, o recurso dela cabível será o especial. Já o Mandado de Injunção versa somente sobre matéria constitucional, nos termos do inciso LXXI do art. 59 da Constituição Federal, que o instituiu A decisão impugnável através do recurso especial há de ser proferida por Tribunais de Apelação da Justiça Comum, seja estadual (Tribunais de Justiça, inclusive do DF e Territórios, e Tribunais de Alçada), seja federal (Tribunais Regionais Federais). Inviável para acórdãos proferidos por Tribunais integrantes da Justiça Especializada: Eleitoral, Militar e do Trabalho.
NOTAS
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José de Assis , Sistemática dos Recursos Judiciários na nova Constituição federal, Revista Jurídica Mineira, Vol. 7 nº 70, pág. 317, Fev., 1990.
Comentários à Constituição de 1967 com a E.C. Nº 1/69, Tomo IV, Pág.168, RT 1974).
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Athos Gusmão Carneiro, Anotações sobre Recurso Especial, Revista dos Tribunais, S.P., Vol. 79 Nº 654, pág. 11/12, Abr. 1990.
Athos Gusmão Carneiro, Anotações sobre Recurso Especial, Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Vol. 2, Nº 2, Pág. 105.
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