Por força do art. 89 da Lei 8.666/1993, constitui delito "Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena -detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa". No parágrafo único incrimina-se "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público".
Estamos diante de um crime de mera atividade ou material? Sabe-se que essa velha distinção tem por fundamento o resultado naturalístico. Enfocado o tema dessa maneira, é preciso distinguir: no caput temos um delito de mera conduta (basta que o agente responsável pelo assunto dispense ou inexija licitação ou deixe de observar as formalidades correspectivas. Note-se que o tipo penal não faz, nessa parte, nenhuma menção a qualquer resultado naturalístico.
No que diz respeito ao parágrafo único, a situação é diversa. O tipo penal agora exige concorrência para a ilegalidade e que o agente tenha se beneficiado com ela para celebrar contrato com o Poder Público.
No plano formal, destarte, pode-se afirmar que o caput contempla um delito de mera conduta enquanto o parágrafo único prevê um delito material. Além desse plano formal, o que se deve investigar, sempre, doravante, é também o aspecto material (ofensa ao bem jurídico protegido). Indaga-se então: o crime que acaba de ser descrito contenta-se com a simples realização formal dos seus requisitos ou exige também uma afetação concreta ao bem jurídico protegido?
Para nós que subscrevemos a teoria constitucionalista do delito, todos os crimes requerem uma ofensa concreta ao bem jurídico protegido. A realização dos dados típicos esgota o plano formal do delito, mas, por força do princípio da ofensividade, não há crime sem que também se verifique o desvalor do resultado (nullum crimen sine iniuria). Vejamos.
O Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) e o Instituto de Pesos e Medidas (Ipem) do Paraná contrataram, sem licitação, um determinado escritório particular de advocacia para a cobrança de multas por eles aplicadas. No dia 08.06.06, o STJ, julgando o HC 40.762, determinou o trancamento da ação penal contra todos os acusados.
"Acompanhando o voto-vista do ministro Nilson Naves, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu habeas-corpus para determinar o trancamento de ação penal contra todos os denunciados na contratação sem licitação de escritório particular de advocacia (...) Antes do pedido de vista, o relator da matéria, ministro Hélio Quaglia, votava pela concessão parcial da ordem, trancando a ação penal contra Roberto André Oresten (parecerista, no caso) e negando quanto ao demais".
Ao votar pela concessão da ordem em extensão maior que a dada pelo relator, o ministro Nilson Naves afirmou "não ver razão para excluir o parecerista, no caso Roberto André Oresrten, e deixar respondendo ao processo os advogados que se louvaram no parecer. Citando voto do desembargador Wolk Penteado, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o ministro entendeu não existir justa causa para o prosseguimento do processo penal, uma vez que a inexigibilidade da licitação foi atestada pela Procuradoria-Geral do Inmetro, como órgão jurídico superior do Instituto, e não produziu efeito danoso ao Poder Público".
A denúncia sustentou que a contratação foi feita de forma irregular, tendo violado o art. 89 citado. Dois foram os fundamentos da denúncia para imputar aos acusados o delito mencionado: 1º) o serviço de cobrança de débitos vencidos não necessita de especialização e 2º) esse serviço não é contemplado pela inexigibilidade de licitação.
A defesa reagiu, argumentando inexistência do necessário dolo (logo, não teria havido também fraude) e falta de justa causa à ação penal.
No caso sub analise, o argumento da inexistência do dolo é frágil. Dolo em Direito penal significa saber (ter consciência dos requisitos objetivos do tipo) e querer (ter vontade de realizar esses requisitos). Parece não haver dúvida que todos os advogados e pareceristas que participaram da licitação tinham plena consciência do que faziam (e queriam o que faziam). Sublinhe-se, de outro lado, que o tipo penal não faz expressamente nenhuma exigência de dolo específico.
O verdadeiro fundamento, de acordo com nosso juízo, que autoriza no caso o não reconhecimento da tipicidade reside na falta de ofensa concreta ao bem jurídico protegido. O bem jurídico primeiro e mais importante tutelado pelo art. 89 da lei das licitações é o erário público (é preciso causar um prejuízo ao erário público). Como ratio legis apresentam-se vários valores: moralidade, tratamento igualitário nas licitações, otimização dos recursos públicos etc.
O Ministro Nilson Naves citou vários precedentes do STJ que rejeitaram denúncias por dispensa de licitação, considerando "que o tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso". Na verdade, resultado danoso só é exigido pelo parágrafo único. No caput não se faz essa exigência. Logo, por falta de resultado danoso não há que se falar em fato típico para os que "concorreram" para a infração (parágrafo único). E aqueles cuja conduta enquadra-se no caput?
Enfocado o tema sob o ângulo da tipicidade material, não há que se falar em fato típico nem sequer para os acusados que teriam violado o caput do art. 89 citado. Por quê? Porque não houve lesão ao bem jurídico protegido (erário público).
Em todos os delitos (de mera conduta, formal ou material), já não basta a realização formal dos dados típicos (da tipicidade legal) para que se tenha um fato típico (um tipo penal). O fato típico doloso, de acordo com a teoria constitucionalista do delito que sustentamos (cf. GOMES, L.F., Teoria do delito, 2. ed., São Paulo: RT, 2006), exige tipicidade formal + tipicidade material + tipicidade subjetiva (dolo e, eventualmente, outros requisitos subjetivos especiais).
A tipicidade formal (na sua formulação mais completa) requer: (a) conduta humana voluntária, (b) resultado naturalístico (quando o tipo legal expressamente o exige, ou seja, nos crimes materiais), (c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico e (d) adequação típica (subsunção do fato à letra da lei).
A tipicidade material conduz à exigência de uma tríplice valoração: 1º) juízo de desaprovação da conduta (que deve criar ou incrementar um risco proibido relevante); 2º) juízo de desaprovação do resultado (resultado jurídico desvalioso) e 3º) imputação objetiva do resultado.
Por força do segundo juízo valorativo acima descrito (juízo de desaprovação do resultado) não há crime sem resultado jurídico, que consiste numa ofensa ao bem jurídico protegido (ou seja: numa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico).
Quando a conduta realiza formalmente o tipo penal (caso do art. 89, caput) mas não produz nenhum resultado jurídico desvalioso, não há que se falar em lesão ao bem jurídico. A contratação sem licitação fora das hipóteses autorizadas por lei é formalmente típica, mas não materialmente típica quando não produz lesão ao bem jurídico protegido (erário público). Por falta de ofensa concreta ao bem jurídico não há que se falar em tipicidade penal. Dogmaticamente falando, de acordo com nossa opinião, é nisso que consiste o fundamento da falta de justa causa para a ação penal no que se relaciona com os acusado de violação do caput do art. 89. Quanto aos imputados enquadrados no parágrafo único, a própria tipicidade formal já exige dano. Logo, sem ele, não há que se falar em fato típico.
