A Lei de Licitações, ao disciplinar em seu art. 87 sobre as penalidades aplicáveis aos contratantes do Poder Público que cometam falhas no curso da relação contratual, recorre a conceitos genéricos para apuração da infração, como é o caso da "inexecução total ou parcial do contrato", indicado no caput do preceptivo como motivador da aplicação das sanções.

            Ao assim estatuir, contudo, não é certo que a Lei tenha deixado ao Gestor Público uma fresta ilimitada de liberdade interpretativa para aplicar o rol de sanções dos incisos I, II, III e IV. Definitivamente não o fez, nem poderia.

            Em efeito, as espécies normativas que tratem de restrições ao livre exercício de direitos por particulares se submetem, originariamente, ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

            No que se refere à aplicabilidade deste princípio ao agir da Administração Pública, não poderia ser mais explícito o caput do art. 37 ao prever dentre os princípios da Administração Pública o da legalidade, por definição avesso a concessão de poderes ilimitados ao Poder Público.

            Dito de outra forma, ao se reportar ao conceito aberto de inexecução total ou parcial do contrato, a Lei elege, ao revés um caminho desanuviado de rigores, o meio mais prático de conceder ao Gestor Público meios de punir o particular falho na execução contratual sem se perder nas inúmeras tipificações legais que se poderiam instituir; elege, assim, instrumento mais eficaz, mas por isto mesmo sujeito a princípios, normas, gradações de conduta que condicionam a decisão administrativa, submissão esta que deve ser controlada no caso concreto com o rigor que os conceitos abertos exigem.

            Isto é: ao passo que a Lei concede com uma mão ao Gestor a competência para enquadrar a conduta do particular ao conceito de inexecução contratual e ponderar sua gravidade, reforça com outra o necessário controle do referido ato por meio de princípios insertos na Constituição e nas Leis, de forma a podar-lhe qualquer açodamento.

            A abertura interpretativa permitida pela Lei chega a encontrar em insignes juristas, como Marçal Justen Filho, severas críticas, a ponto de considerar "impossível aplicar qualquer das sanções previstas no art. 87 sem que as condições específicas de imposição estejam explicitadas". Assim é porque, segundo explica o professor, "a lei silenciou acerca dos pressupostos de aplicação de cada sanção" quando não poderia "remeter à Administração a faculdade de escolher quando e como aplicar cada sanção prevista no art. 87, pois isso ofenderia o princípio da legalidade" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, São Paulo: Dialética, 2003. P. 570 e 571).

            À parte a posição mais radical acima expressa, tem-se entendido por lícita a aplicação das penalidades alinhadas no art. 87 sob estrito e perseverante controle de legalidade e proporcionalidade, sobretudo este último, a recomendar ao Gestor que eleja tão-somente as medidas adequadas para o alcance dos fins perseguidos, como, afinal, ficou assente na Lei Federal n. 9.874/99, que regula o processo administrativo na esfera federal:

            É de se registrar que o inciso VI, acima transcrito, nada mais traduz do que a materialização do princípio da proporcionalidade no momento da aplicação de uma sanção administrativa, já que, iniludivelmente, aquele exigiria do Administrador Público que não impusesse sanção em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público.

            Em artigo que enfrenta pormenorizadamente a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, o professor Sérgio Guerra assinala:

            Na medida em que, portanto, a adequação, necessidade e proporcionalidade de um ato condiciona sua validade, a aplicação das sanções do art. 87 têm sua validade desafiada pela compatibilidade entre sua adoção e a gravidade da falta, havendo nítida graduação entre a advertência, a multa, a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade, havendo uma crescente gravidade nos incisos do referido artigo.

            Dessas anotações podemos extrair que a própria Lei de Licitações exige uma gradação entre as sanções previstas no elenco do art. 87, a denotar que cada uma delas corresponde a um patamar superior de gravidade na conduta punível, ponderação esta que vai da pena mais branda – a advertência – até a mais gravosa – declaração de inidoneidade para licitar. Senão vejamos a seqüência dos incisos:

            Conforme se pode observar, pois, a própria norma induz à aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, na medida em que os incisos são enumerados de acordo com a gravosidade das conseqüências de cada pena.

            Neste sentido, aliás, é unânime a doutrina em reconhecer uma gradação na aplicação da pena de acordo com a conduta apurada, de que é exemplo o professor Marcos Juruena Villela Souto, que releva a necessidade da "proporcionalidade da falta à pena".

            Helly Lopes Meirelles, ainda comentando o Decreto-Lei n. 2.300/1986, que trazia dispositivo análogo ao do art. 87 do Estatuto vigente, chegou a ensaiar uma classificação na gradação de gravidade das condutas, a diferençar a aplicação da suspensão temporária da declaração de inidoneidade:

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            Menos ousado do que o Meirelles, Marçal Justen Filho não deixou de registrar que (grifo nosso)

            Também a jurisprudência tem seguido esse rastro. Em Pernambuco o Exmo. Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Capital já expressou com todas as letras a existência de uma gradação entre as espécies sancionatórias do art. 87 (grifo nosso):

            Em semelhante linha, os Tribunais Regionais Federais de diferentes regiões:

            Notadamente, portanto, há uma gradação entre as espécies do art. 87 que, per si, impõem limites ao Administrador Público no ato da dosimetria. Assim, é ilícita a aplicação de mera penalidade de advertência e/ou multa para o contratado que comete fraude documental, como é ilícita a aplicação de penalidade de suspensão do direito de licitar a contratado que simplesmente atrasa o cumprimento de uma prestação.

            Como anotou Helly, nas linhas acima transcritas, as penas de suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade devem ser reservadas, respectiva e exclusivamente, para os atos culposos graves e de má-fé, que imponham medida cujo efeito seja afastar por prazo determinado ou não o particular faltoso das contratações administrativas.

            Afora disso, a aplicação de tais penalidades transporá os limites da gradação imposta pelo art. 87 direta e imediatamente e, mediatamente, constrangerá o princípio da proporcionalidade, ilustrativo da boa governança no agir administrativo.