3. ENTENDIMENTO PELA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Como visto, aqueles que adotam a teoria subjetivista entendem que, como a regra geral no ordenamento pátrio é a da responsabilidade subjetiva, para se considerar a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras como objetiva seria necessária a existência de dispositivo legal expresso a esse respeito, o que segundo tais doutrinadores não ocorre pelo art. 40. da Lei 6.024/74.
É importante que se observe, entretanto, que tal dispositivo, ao tratar da responsabilização solidária dos administradores às instituições financeiras "pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão", em momento algum faz menção à necessidade de perquirição da culpa ou o dolo. Por essa razão, grandes estudiosos do tema e a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios têm entendido que tal omissão faz do art. 40. da Lei 6.024/74 uma exceção legal ao regramento geral da subjetividade.
Nessa ordem de idéias, preleciona o festejado jurista Modesto Carvalhosa que:
"A responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras, em qualquer hipótese, foi consolidada na Lei 6.024, de 1974, que versa sobre a intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras e demais sociedades a elas ligadas.
(...) no art. 40, o mesmo diploma legal preceitua que os administradores serão responsabilizados solidariamente pelas obrigações assumidas pelas instituições financeiras durante a sua gestão, até que elas se cumpram.
A inexistência de menção à culpa ou ao dolo, como elemento caracterizador da responsabilidade dos administradores das instituições financeiras, consagra, quanto a estes, o regime de responsabilidade objetiva.
(...) A responsabilidade solidária dos administradores de instituições financeiras e também daqueles integrantes do sistema de distribuição do mercado de valores mobiliários resulta unicamente da imposição da lei, desconsiderando a apuração de conduta subjetiva do agente e do caráter psicológico da culpa ou dolo, para fundamentá-la no risco criado pelo próprio desempenho das funções e poderes inerentes aos seus cargos.
Tal responsabilidade decorre tão-somente da existência de obrigações assumidas pela instituição financeira, em virtude dos atos praticados por seus administradores."
("Responsabilidade Civil dos Administradores das Companhias Abertas", Revista de Direito Mercantil, Vol. 49, p.19/20)
Nesse mesmo sentido, ensina o Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, em sua monografia sobre o tema, que:
"(...) não há dúvidas quanto ao fato de que, no direito brasileiro, o regime legal ordinário funda-se na responsabilidade subjetiva, reservando-se a objetiva para situações legais casuísticas.
Assim, o primeiro problema resolvido pelos estudiosos correspondeu à constatação de que a Lei 6.024/74 e o Dec.-lei 2.321/87, na esteira de documentos anteriores, criaram, precisamente, de forma excepcional, um sistema de responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras, sob regime de intervenção, liquidação extrajudicial, administração especial temporária ou falência.
(...) A responsabilidade objetiva vertente constituiu-se por meio do estabelecimento da solidariedade dos administradores, em relação às obrigações assumidas durante sua gestão pelas instituições financeiras por eles governadas, até seu final cumprimento (art. 40. da Lei 6.024/74). A posição dos dirigentes de instituições financeiras, frente às obrigações das empresas que administram é, pois, idêntica à dos sócios das sociedades em nome coletivo, com a diferença de que, naquelas, não há que se tratar do benefício de ordem previsto no art. 350. do CComercial, por força da própria solidariedade."
("Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 86/87)
Nas lições antes transcritas do Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, verifica-se que esse entende, inclusive, que o artigo 40 da Lei 6.024/74, ao estabelecer hipótese de responsabilização objetiva e solidária, acaba por igualar a situação dos dirigentes de instituições financeiras, frente às obrigações das empresas que administram, à dos sócios das sociedades em nome coletivo.
Interessante notar que a doutrina, ao se aperceber de que o referido dispositivo traz hipótese de responsabilização diversa da subjetiva, procura assemelhar a situação dos administradores das instituições financeiras à situação dos sócios de sociedades constituídas sob as diversas formas previstas no ordenamento jurídico pátrio.
O Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa faz analogia com as sociedades em nome coletivo. Rubens Requião, por sua vez, compara as instituições financeiras às sociedades em comandita por ações:
"O art. 40. da Lei n. 6.024, de 1974, estabelece o princípio de que os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram. Estabelece, mais, no parágrafo único, que essa responsabilidade solidária se circunscreve ao montante dos prejuízos causados.
Esse preceito excluiu, nas instituições financeiras, os efeitos de limitação da responsabilidade dos administradores pelas obrigações sociais, princípio que havia sido construído arduamente pelo direito moderno. Através das sociedades por ações e das sociedades por cotas de responsabilidade limitada aprimorou-se o princípio limitativo da responsabilidade dos sócios e dos sócios-gerentes, que era a norma das sociedades de pessoas, cuja teoria havia sido trabalhada pelos juristas da Idade Média.
Aliás, nos últimos tempos, os juristas têm anotado que o princípio da delimitação da responsabilidade dos administradores se vai esmaecendo. E o mais curioso é que, no que concerne às sociedades anônimas, os preceitos que firmam a responsabilidade dos administradores pelas obrigações sociais, transfiguram a sociedade anônima em sociedade em comandita por ações. Lembramos que nas comanditas por ações o capital é dividido em ações, sendo a responsabilidade limitada dos acionistas ao valor de suas ações, exceto a dos administradores, que são solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais."
(Rubens Requião, "Curso de Direito Falimentar", São Paulo, Saraiva, 1975, p. 221/222)
Ressalte-se que, contrariamente à teoria subjetivista, aqueles que advogam a tese da responsabilização objetiva e solidária dos administradores das instituições financeiras, na hipótese do art. 40. da Lei 6024/74, encontram respaldo na pacífica jurisprudência dos Tribunais da Federação. Confira-se, a título exemplificativo, os esclarecedores arestos abaixo transcritos:
"A responsabilidade dos administradores das instituições financeiras é de dupla natureza: pelo artigo 39 da Lei 6024/74, respondem, segundo os princípios da teoria subjetiva da culpa, pelos prejuízos que tiverem causado em razão de sua ação ou omissão; a sua responsabilidade tem como pressuposto o ato ilícito; ela é direta e pessoal; não subsidiária nem solidária; pelo artigo 40 da mesma lei, respondem objetivamente, em razão do simples fato de serem administradores, pelas obrigações da instituição, assumidas no tempo limitado de sua gestão; é uma responsabilidade solidária e subsidiária. No confronto das diversas posições assumidas sobre o ponto, alguns defendendo sempre e só a responsabilidade subjetiva, outros, a objetiva, (...) a solução acima exposta parece a mais adequada à evolução do nosso direito e às necessidades de manter a sanidade do mercado."
(STJ, Resp. 21.254-9-SP, j. 4.10.94, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
"a obrigação solidária da reparação dos prejuízos é imposta pelas normas contidas nos artigos 39 e 40, da Lei n. 6.024, de 1974, aos administradores de instituições financeiras independentemente da prática de ato ilícito e de dano produzido por culpa ou dolo. Assim, a obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados sem a existência de culpa ou dolo nasce em função da anunciada Lei n. 6.024, de 1974, que se consubstancia em duas premissas, fruto da evolução do instituto da responsabilidade civil, ou seja, a prévia aferição dos riscos criados pelos negócios financeiros e o proveito obtido através do exercício desses negócios. Dita responsabilidade, assim, decorre da função na sociedade, ou mais especificamente, deflui da circunstância de estarem os administradores investidos na gestão social da instituição financeira."
(TJSP, Apelação Cível n. 195.317-1, j. 19.8.93, rel. Des. Melo Colombi, JTJ-Lex 150/88).
Nesse passo, é relevante esclarecer que os mencionados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais no sentido de interpretar o art. 40. da Lei 6.024/74 como uma exceção legal ao regramento geral da subjetividade encontram ainda maior respaldo com o advento do Novo Código Civil, que, apesar de ainda manter a regra geral da subjetividade, ampliou consideravelmente as hipóteses de responsabilização objetiva. Conforme preleciona Sergio Cavalieri Filho:
"O Código Civil de 1916 era essencialmente subjetivista, pois todo seu sistema estava fundado na cláusula geral do art. 159. (culpa provada), tão hermética que a evolução da responsabilidade civil desenvolveu-se ao largo do velho Código, através de leis especiais. O novo Código, conforme já ressaltado, fez profunda modificação nessa disciplina para ajustar-se à evolução ocorrida na área da responsabilidade civil ao longo do século XX. Embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, tão extensas e profundas são as cláusulas gerais que a consagram, tais como o abuso do direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do art. 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932, c/cc o art. 933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes (art. 928) etc.. Após o exame dessas hipóteses todas, haverá uma única conclusão: muito pouco sobrou para a responsabilidade subjetiva."
("Programa de Responsabilidade Civil", 4. ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 159)
Note-se que o atual Código Civil em vigor, dentre as suas diversas hipóteses de responsabilização objetiva, prevê, em seu artigo 927, parágrafo único, que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Por tal dispositivo, ficará ao alvitre do magistrado determinar quais atividades implicam risco, e, por consegüinte, adotar a teoria da responsabilidade objetiva ao caso concreto. Nesse sentido, obtempera Sílvio de Salvo Venosa que "o novo Código apresenta norma aberta para a responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único). Essa norma da lei nova transfere para a jurisprudência a conceituação de atividade de risco no caso concreto" ("Direito Civil", 3. ed., vol. IV, São Paulo, Atlas, 2003, p. 15).
Assim sendo, com a promulgação do Novo Código Civil, ainda maior respaldo encontra o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras é objetiva, solidária e "fruto da evolução do instituto da responsabilidade civil, ou seja, a prévia aferição dos riscos criados pelos negócios financeiros e o proveito obtido através do exercício desses negócios".
Após justificar o afastamento da regra geral da subjetividade para responsabilizar objetivamente o administrador de instituição financeira, cumpre-nos esclarecer, ainda, que a interpretação histórica do art. 40. da Lei 6024/74 dá amparo a tal entendimento, ao contrário do que alega a teoria subjetivista.
A esse respeito, são suficientemente esclarecedoras e dispensam quaisquer observações as lições do Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:
"elaborando uma interpretação histórica do art. 40. sob exame, verifica-se que ele é idêntico ao art. 2o, da Lei 1.808/53, com a nova redação dada pela Lei 4.595/64, art. 42. Mas, àquele tempo, o art. 2. na sua aplicação, subordinava-se aos termos do art 1º, assim expresso, verbis: ‘Os banqueiros sob firma individual e os diretores ou gerentes de sociedades comerciais, que se dedicarem ao comércio de bancos, deverão empregar no exercício das suas funções, tanto no interesse da empresa como no do bem comum, a diligência de que todo homem ativo e probo usa na administração dos seus próprios negócios’.
Como se vê, a subjetividade da conduta do administrador de instituição financeira, naquele tempo, interessava diretamente ao aplicador da lei, para efeito de atribuir-se-lhe ou não responsabilidade pelos prejuízos apurados na empresa. Ora, a simples supressão dessa norma, desaparecida com o advento da Lei 6.024/74, (...) demonstra, sem qualquer sombra de dúvida, haver o legislador mudado diametralmente sua orientação anterior, passando a responsabilizar solidariamente os dirigentes de instituições financeiras, em face das obrigações destas diante de seus credores, independentemente de culpa ou dolo"
("Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 64)
Feita a análise dos dois primeiros argumentos antes apontados da teoria subjetivista, revela-se necessária a análise do terceiro, qual seja, o argumento de que a interpretação no sentido da responsabilidade objetiva gera uma antinomia insuperável entre os artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74.
Tal argumento, data maxima venia, não resiste a uma análise um pouco mais detida dos mencionados dispositivos. Isso porque o artigo 39 cuida da responsabilidade dos administradores e conselheiros fiscais pelos atos ou omissões culposos que acarretarem prejuízos à instituição. O artigo 40, por seu turno, cuida da responsabilidade, apenas dos administradores (excluídos os conselheiros fiscais), pelas obrigações contraídas em nome da instituição financeira.
Ou seja, tanto as hipóteses de responsabilização, quanto os sujeitos ativos são diversos nos artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74. O art. 39. prevê a responsabilização por danos causados "interna corporis"; o art. 40, por sua vez, por danos causados a terceiros. O art. 39. traz como sujeito ativo os administradores e os conselheiros fiscais; o art. 40, por seu turno, traz apenas os administradores.
Por essas razões, não há que se cogitar da existência de qualquer antinomia: são responsabilidades distintas para condutas e sujeitos absolutamente distintos.
Resta, ainda, o quarto argumento da teoria subjetivista, consubstanciado na alegação de que a responsabilização objetiva pode dar azo a iniqüidades.
Tal argumento, com efeito, não deixa de ser uma verdade, mas é uma "meia-verdade". Isso porque a responsabilização subjetiva também pode dar azo a iniqüidades, o que coloca o operador do Direito em um verdadeiro dilema: ter que escolher, entre duas opções imperfeitas, aquela que melhor se presta à solução de conflitos.
Se a responsabilização objetiva tem o defeito de, eventualmente, penalizar aquele que não contribuiu pela sua conduta para causar dano, a responsabilização subjetiva, em contrapartida, tem o defeito de dificultar, a ponto de impedir, a responsabilização de quaisquer agentes pelos danos experimentados por aqueles que confiam as suas economias às instituições financeiras.
Sopesando esses dois valores, entre proteger aquele que assume algum risco pela sua atividade ou aquele que simplesmente confia o seu dinheiro à instituição financeira, a jurisprudência têm optado pela proteção desse último. Assim, parece que a balança da iniqüidade pende para o lado da responsabilização subjetiva.
Confira-se, a esse respeito, as ponderações dos partidários da teoria objetivista:
"Ainda a propósito da responsabilidade solidária, não se pode deixar de consignar que esta justifica-se, concretamente, em virtude das possibilidades que oferece de efetiva atuação. Em outros termos: a responsabilidade por atos ou omissões específicos, prevista no art. 39, encontra, para ser demonstrada em Juízo, óbices de difícil transposição. Para citar dois: a complexidade e o vulto das questões. Estes fatores acabariam por levar à improcedência de boa parte das ações, e, via de conseqüência, ao descrédito das instituições envolvidas (Banco Central, Ministério Público, Poder Judiciário) e, reflexamente, do próprio sistema financeiro. Diante desse quadro, muito mais razoável parece ser a adoção da teoria do risco, no que tange aos administradores das instituições financeiras, sem prejuízo da norma do art. 39, para as hipóteses por esta abrangidas."
(Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, "Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras: Alguns Aspectos Polêmicos", Revista de Direito Mercantil, Vol. 60, p.24/38)
"o sistema de responsabilidade orientado segundo a prova dos atos dolosos ou culposos, previsto no art. 39. da Lei 6.024/74, tem-se revelado inviável na prática, pela imensa dificuldade ou, mesmo, dada a impossibilidade de ligação de atos comissivos ou omissivos verificados nas sociedades sob regime especial, prejudiciais ao seu patrimônio, com as pessoas de seus autores, que se escondem atrás de prepostos ou procuradores ou que se perdem na bruma do tempo que medeia entre o fato danoso e o momento de sua investigação. Em vista disso, têm ficado frustradas em grande parte as tentativas de aplicação da responsabilidade subjetiva. Por isso mesmo, o grande passo dado pelo legislador nas instituições financeiras foi o do recurso ao sistema objetivo, ficando vinculados por meio dele os administradores às obrigações assumidas pela sociedade em suas respectivas gestões, com o gravame da solidariedade. Se não é perfeito, porque é requerida a determinação do momento do nascimento das obrigações sociais, muitas vezes também impossível, pelo menos dispensa a prova do dolo ou da culpa."
("Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 62/63)
Por fim, analisados os principais argumentos da teoria subjetivista, resta evidente ser absolutamente descabida a recente e peculiar conclusão de Fábio Ulhoa Coelho de que "são idênticas as responsabilidades dos administradores de instituições financeiras e dos de qualquer sociedade anônima. As diferenças existem só na apuração e efetivação dessas responsabilidades". Mesmo porque, ao entender dessa forma, o mencionado autor faz letra morta dos artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74, que apenas se prestariam a repetir o quanto disposto pela Lei das Sociedades Anônimas, o que é absolutamente inadmissível.
4. CONCLUSÕES
A despeito dos principais argumentos da teoria subjetivista e da excelência de seus prolatores, parece assistir maior razoabilidade àqueles que advogam a tese da responsabilização objetiva dos administradores de instituições financeiras, seja pelo confronto entre o art. 40. da Lei nº 6.024/74 e as regras gerais vigentes no ordenamento jurídico pátrio, seja pela interpretação histórica e lógica de tal dispositivo, seja pelos fundamentos de eqüidade.
Tendo em vista todos esses argumentos, a despeito da responsabilização solidária e objetiva eventualmente dar azo a iniqüidades, tudo indica que essa interpretação do art. 40. da Lei nº 6.024/74 é a que melhor se presta à solução de conflitos, levando em conta a natureza das atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras – a captação de economia popular. A jurisprudência pátria, com efeito, sempre adotou pacificamente tal entendimento, que agora encontra maior respaldo e deve se consolidar com o advento do Novo Código Civil, em especial no seu art. 927, parágrafo único, que, como visto, "transfere para a jurisprudência a conceituação de atividade de risco no caso concreto".
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Gian Maria Tosetti, "Da intervenção nas instituições financeiras sob a égide da Lei 6.024/74", Revista de Direito Mercantil, Vol. 41.
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Sergio Cavalieri Filho, "Programa de Responsabilidade Civil", 4. ed., São Paulo, Malheiros, 2003.
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Waldirio Bulgarelli, "Responsabilidade dos Administradores das Companhias", in "Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência", coord. Yussef Said Cahali, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1988.
