RESUMO
Este trabalho tem o intuito de analisar o que é o Ativismo Judicial, diferenciá-lo da judicialização, que embora parecidos não se confundem, demonstrando sua origem e sua aplicação no Brasil. O tema tem sido o objeto de um longo debate, uma vez que atualmente o Judiciário tem assumido um novo papel dentro do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no Supremo Tribunal Federal onde ele é mais característico. Para entender o Ativismo Judicial é necessário conhecer as origens do sistema político adotado pelo Brasil, conhecer o conceito do Estado de Direito e o Estado Democrático de Direito e então adentrar neste vasto debate. Para muitos a Suprema Corte tem utilizado de sua prerrogativa de protetora da Constituição para atuar com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes: aplicando diretamente a Carta Política em situações que não estão expressamente contempladas em seu texto ou em qualquer outro texto legal independente da manifestação do legislador, que por si só tem o papel exclusivo de fazê-lo, salvo as raras exceções. E por fim adentrar no aspecto mais importante do debate, se o ativismo judicial é uma ferramenta para garantir a justiça social, posicionamento este defendido por membros da Corte ou se o Ativismo é uma verdadeira ameaça para a independência dos poderes e ao Estado Democrático de Direito. A metodologia adotada no presente trabalho foi a leitura de artigos científicos, livros e blogs que discorreram sobre o assunto. Também a análise de vídeos que foram disponibilizados na rede de computadores, como debates, entrevistas e opiniões a respeito do assunto.
Palavras-chave: Ativismo Judicial; Supremo Tribunal Federal; Poder Judiciário; Estado Democrático de Direito
INTRODUÇÃO
O Ativismo Judicial se caracteriza pela atuação proativa do Poder Judiciário no meio político buscando a concretização da chamada justiça social, onde o Judiciário atua com maior interferência na esfera de poder do Legislativo e Executivo, para muitos estudiosos essa posição ativista é a ferramenta para concretizar direitos fundamentais sociais, para outros é uma ameaça para o Estado Democrático de Direito (LUÍS ROBERTO, 2008, p. 6).
A expressão Ativismo Judicial nasceu no ano de 1947, quando o jornalista americano Arthur Meier Schlesinger Jr. na revista “Fortune” em uma publicação chamada “The Supreme Court: 1947” ou “A Suprema Corte: 1947”, onde analisou a atuação dos juízes americanos. Em sua análise ele separou os juízes em dois grupos os “ativistas” e os “campeões de restritividade” (MARCELO CASSEB, 2012, p. 142 e 143).
Considerando ativistas aqueles que ultrapassavam o limite da lei, que incluíam em suas decisões as suas próprias noções de bem comum, e os campeões de restritividade ou medianos como aqueles que procuravam se prender no conteúdo da lei (MARCELO CASSEB, 2012, p. 142 e 143).
O ativismo judicial se intensificou no Brasil após a promulgação da Carta Magna de 1988, em especial com a atual formação do Supremo Tribunal Federal. Recentemente os tribunais têm demonstrando uma postura claramente ativista. Exemplos dessa conduta podem ser extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em casos como o caso da fidelidade partidária, a vedação do nepotismo nos poderes Legislativo e Executivo, prisão em segunda instância.
O objetivo desse artigo é estudar o fenômeno do Ativismo Judicial apontando sua origem, características e ao mesmo tempo apontar as consequências do ativismo no regime jurídico brasileiro.
1. CONSITUCIONALISMO
1.1 Conceito
Sabe-se que a primeira civilização surgiu na Mesopotâmia, seguida por Egito e Pérsia, porém só se pode perceber um intento de se limitar do Poder Estatal em Atenas, não só limitação do poder político, mas também a partição popular em assunto de interesse público. (RODRIGO PADILHA, 2020, p.43).
Por constitucionalismo se entende um movimento político, cultural e social com o principal objetivo de limitar o poder estatal e consagrar a supremacia da lei, é um movimento que buscava limitar o poder absolutista, as vezes tirânico, dos reis e garantir a existência de direitos da pessoa humana. O constitucionalismo é a luta do homem para limitar o poder absoluto do Estado (DIRLEY CUNHA, 2016, p.29).
Para José Afonso da Silva o constitucionalismo nasce com inspiração nos movimentos culturais do século XVII e XVIII, sendo estes movimentos separados em duas correntes culturais: uma com um princípio democrático e a outra com princípio liberal, o primeiro é derivado dos grupos jacobinos da Revolução Francesa com sustentação na democracia radical de Jean-Jacques Rousseau e o segundo a formação anglo-americana através do liberalismo de John Locke. As Revoluções Inglesa e Americana buscavam a limitação do poder absoluto através da divisão de poderes e a autonomia dos tribunais, a Revolução Francesa, com sua Constituição Jacobina, concentrou-se em dar maior importância para as assembleias possibilitando a criação de meios de se consagrar uma democracia direta (2014, p. 67 e 68).
Embora o termo constitucionalismo possa aludir a uma Constituição, principalmente por ter nascido devido as Revoluções Americana e Francesa que levaram a criação das primeiras constituições, o constitucionalismo não significa necessariamente uma Constituição escrita. Sendo um exemplo a Inglaterra e Israel que possuem seus movimentos constitucionalistas, mas não necessariamente uma Constituição escrita (RODRIGO PADILHA, 2020, p.43).
1.2 Evolução histórica
Pedro Lenza ensina que o constitucionalismo se manifestou em diversas épocas e lugares diferentes, os classificando-os como da antiguidade, da idade média e da idade moderna e constitucionalismo moderno. O primeiro diz respeito a antiguidade clássica com os povos hebreus, fala-se em um regime teocrático onde a legitimidade para se exercer a limitação do poder do Estado estava na pessoa dos profetas que observavam se os atos governamentais não extrapolavam as leis bíblicas (LENZA2012, p.57).
O constitucionalismo da idade média ou medieval surge através da Magna Carta de 1215 que estabelecia a proteção de direitos individuais (LENZA, 2012, p.58).
Constitucionalismo na idade moderna que se destaca devido a documentos importantes como: Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689) (LENZA, 2012, p.57).
E por fim o Constitucionalismo Moderno que caracteriza pelas Constituições escritas com viés liberal, com valores do individualismo e o absenteísmo estatal, onde o Estado deve se abster de interferir na esfera do indivíduo, com ideais de separação de poderes e dos valores da supremacia constitucional. Tendo como marco a Constituição Norte-Americana de 1787 e a Francesa de 1791 (PEDRO LENZA, 2012, p.58).
1.3 Neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo, também conhecido como Constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, essa nova fase representou uma quebra de paradigmas, uma vez que não busca apenas a limitação de poder político, mas também garantir a eficácia da Constituição, em especial a concretização dos direitos fundamentais, o reconhecimento da força normativa de princípios jurídicos. Enquanto no constitucionalismo a diferença entre uma norma constitucional e infraconstitucional era apenas de grau no neoconstitucionalismo as normas constitucionais passam a ter novo valor dentro do ordenamento jurídico, a supremacia da Constituição (PEDRO LENZA, 2012, p. 61 e 62).
Segundo Rodrigo Padilha o marco histórico do neoconstitucionalismo se dá no período pós-segunda guerra mundial, até então predominava o entendimento que a lei produzida pelo Poder Legislativo era a principal fonte. E devido as atrocidades ocorridas durante o período da guerra percebeu-se a necessidade de garantir eficácia do texto constitucional, não mais tendo um texto que limitava o poder político, mas também um que traria direitos fundamentais (RODRIGO PADILHA, 2020, p.48).
2. ESTADO DE DIREITO
O Estado de Direito consagra-se com o constitucionalismo do século XIX preconizando que o Poder Estatal e a atividade por ele desenvolvida sejam determinadas por normas legais, ou seja, a atuação do Estado é limitada pela ordem jurídica vigente, dessa forma tanto o Estado quanto os indivíduos são submetidos ao direito.
Sendo assim o Estado não poderá impor suas vontades caso essas não estejam previstas em lei e nem poderá atuar contrariamente as leis previstas. Suas principais características básicas dizem respeito a submissão do Império da Lei, a divisão de poderes e o enunciado e garantias dos direitos individuais.
De acordo com Canotilho (1999) existe Estado de Direito nos locais onde a supremacia da legalidade vigorar, para o Direito francês o “État Legal”, para o Direito inglês “The Rule of Law”, para o Direito Alemão o “Rechtsstaat”, ou ainda, no Direito Norte-Americano “Always Under Law” (apud VINÍCIO CARRILHO, 2006).
2.1 Estado Democrático de Direito
Por sua vez o Estado Democrático de Direito significa um Estado que se rege por normas democráticas, com eleições livres, bem como a observâncias dos direitos e garantias fundamentais por parte das autoridades públicas, assim, caracterizando o Estado Constitucional. (MORAES, 2016, p.58)
Portanto, enquanto o Estado de Direito se contenta com o respeito a lei, refletindo o espírito de absenteísmo estatal caracterizado pelo constitucionalismo moderno o Estado Democrático de Direito se caracteriza por conjugar os princípios da dignidade da pessoa humana, com a observância dos direitos humanos de sucessivas gerações e também pela atuação positiva do Estado.
O preâmbulo da Constituição Federativa do Brasil prevê que da reunião do povo em Assembleia Nacional Constituinte foi instituído o Estado Democrático de Direito visando assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, desenvolvimento, bem-estar, igualdade e justiça como valores supremos.
3. SISTEMA TRIPARTITE DOS PODERES
O primeiro embasamento para teoria tripartite surgiu com Aristóteles em sua obra “Política”, onde percebeu que o “Poder Soberano” exercia três funções, criar as normas gerais a serem seguidas, a aplicação das normas criadas, e o julgamentos dos conflitos existentes em decorrência das normas criadas. Jhon Locke apontou a necessidade da divisão do poder para evitar o governo tirânico que cria, aplica e julga as normas criadas sem nenhuma forma de controle, mas somente mais tarde que Charles Montesquieu, em sua obra “O Espirito das Leis” aprimorou as ideias de seus precessores, não só identificando as funções estatais mas também a necessidade de tornar essas funções autônomas e independentes, essa teoria foi consagrada com a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão em seu art. 16 “ A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.” (PEDRO LENZA, p.481 e 482, 2012)
Para chegar no modelo de tripartição de poderes adotada hoje, houve um relaxamento da teoria de Montesquieu, permitindo assim os poderes interferirem entre si, ou seja, além de suas funções típicas cada órgão exerce outras duas funções atípica, que são inerentes aos outros poderes, mas tais interferências não podem ferir o princípio da separação dos Poderes e seu principal objetivo de evitar um governo tirânico, servindo uns para o controle dos demais. (ANDRÉ RAMOS TAVARES, p.1204,2012)
Na constituição brasileira a separação dos poderes foi consagrada em seu artigo 2º “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Para Anna Cândida da Cunha Ferraz (1996, p.14), os Poderes devem atuar em forma de ‘concerto’, havendo um mínimo e um máximo de atuação entre os poderes afim de não desfigurar a separação dos poderes, pois se não houver limites um Poder se sobrepõe a outro (apud ANDRÉ RAMOS TAVARES, 2012, p.1204).
3.1. PODER LEGISLATIVO
3.1.1. Introdução
Originalmente o Poder Legislativo tinha a função de controle dos tributos atribuído ao povo, buscando proteger a Nação de que houvesse tributação sem o consentimento na decisão de impor arrecadação de impostos. Hoje a função do Poder Legislativo, é redigir e editar as leis que regem a sociedade, obrigando a todos no território nacional. (ANDRÉ RAMOS, 2012)
3.1.2. Estrutura d Funcionamento
O Poder Legislativo é representado pelo Congresso Nacional, este é dividido em duas casas, existindo assim a câmara dos Deputados e o Senado Federal. (art. 44 da CR/88)
A Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo, conforme artigo 45 da constituição da república, enquanto o Senado Federal é composto por representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal conformo artigo 46 da constituição da república.
No âmbito estadual, municipal e no Distrito Federal a estrutura é unicameral, ou seja, composta por uma única casa, sendo uma Assembleia Legislativa composta por Deputados estaduais para os estados, a quantidade de Deputados estaduais será conforme o artigo 27, caput da CR/88, o mandato de cada Deputado será de 4 anos e sua remuneração será estabelecida de acordo com artigo 27,§2º da CR/88. Uma Câmara municipal ou Câmara dos Vereadores para os municípios, a quantidade de vereadores será proporcional a população do município seguindo as regras do artigo 29, inciso IV da CR/88, também com um mandato de 4 anos, e sua remuneração está estabelecida no artigo 29, inciso V da CR/88. No Distrito Federal existe a Câmara Legislativa composta por Deputados Distritais, seguem todas as regras impostas para os Deputados Estaduais. (PEDRO LENZA, 2012)
3.1.3 Função de Fiscalização
A função fiscalizadora do Poder Legislativo atua conjuntamente com a função de legislar, segundo o artigo 49, inciso X da CR/88, o Poder Legislativo tem a função de fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo sejam eles da administração pública direta ou indireta.
São exemplos da atuação fiscalizadora, requerer informação a ministro de Estado ou a qualquer titular de órgão diretamente subordinado à Presidência da República; apreciar contas da Presidência da República; fiscalizar e controlar atos do Poder Executivo; avaliar políticas públicas; constituir comissões parlamentares de inquérito (CPI) (PEDRO LENZA, 2012);
3.2. PODER EXECUTIVO
3.2.1. Introdução
O Poder Executivo, segundo Pedro Lenza (2012), tem como funções típicas a prática de atos de chefia e atos de administração, e exerce funções atípicas como legislar através de medidas provisórias e julgar no caso de defesa de multa de trânsito.
O sistema de governo adotado no Brasil, atualmente é o Presidencialismo, neste sistema as funções de chefe de Estado e chefe de Governo, estão concentrados na mão do Presidente da República, sua característica mais forte é ser autônomo, não depender do apoio do Congresso Nacional para manter o poder, entretanto, para ter uma maior efetividade dos seus programas agir de forma harmônica com Poder Legislativo. (PEDRO LENZA, 2012)
O chefe de Estado é aquele representa o país internamente e internacionalmente, não sendo responsável por atos políticos, prestando contas somente ao cidadão. O chefe de Governo é responsável por comandar a administração pública, devendo prever e executar as metas de desenvolvimento do país. (ANDRÉ RAMOS TAVARES, 2012)
3.2.2 Estrutura e Funcionamento
No âmbito Federal, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, com o auxílio dos Ministros de Estado por ele escolhidos, e como explanado anteriormente com o acúmulo das funções de chefe de Estado e de Governo, com mandato de 4 anos, podendo se reeleger para mais um mandato, as atribuições do Presidente da República são as constantes no artigo 84 da Constituição da República, sendo estas privativas do cargo por ele exercido. (PEDRO LENZA, 2012)
No âmbito estadual, o Poder Executivo estadual é exercido pelo Governador do Estado, com o auxílio dos Secretários de Estado por ele escolhidos, com mandato de 4 anos, podendo se reeleger para mais um mandato. (PEDRO LENZA, 2012)
No âmbito distrital, o Poder Executivo seguirá as regras do âmbito estadual devendo sua eleição coincidir com as eleições de Governador Estadual. (PEDRO LENZA, 2012)
No âmbito municipal, o Poder Executivo, é exercido pelo Prefeito com auxílio dos Secretários por ele escolhidos, com mandato de 4 anos, podendo se reeleger para mais um mandato. (PEDRO LENZA, 2012)
3.3. PODER JUDICIARIO
3.3.1 Introdução
Segundo André Ramos Tavares, Poder Judiciário tem a função de declarar o Direito e de julgar, no declarar Direito deve defender a constituição e no Julgar apresentar soluções para os conflitos para os quais for provocado (p.1207, 2012).
Os órgãos do judiciário têm atribuições típicas e atípicas como o visto nos demais poderes, as funções típicas estão relacionadas ao conceito de jurisdição, enquanto as atípicas são de ordem administrativa e normativa. (ANDRÉ RAMOS TAVARES, 2012)
Mário Guimarães (1958, p.53), conceitua Jurisdição como sendo o poder de julgar (apud ANDRÉ RAMOS TAVARES,2012, p.1206).
Basicamente jurisdição é a atuação do judiciário onde as partes ao provocá-lo, entregam o poder de decisão a um terceiro imparcial afim de que o conflito de interesse seja resolvido, com uma decisão de caráter imutável. (ANDRÉ RAMOS TAVARES, 2012)
3.3.2 ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO
O poder Judiciário é divide-se em duas organizações, tomando como base o aspecto federativo, a justiça estadual e a justiça federal, enquanto as atribuições da justiça federal são taxativas, as atribuições da justiça estadual são de caráter residual, e quanto a competência que lhes fora atribuída pela constituição a justiça pode ainda ser comum ou especializada, a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar são exemplos de Justiça especializada. (ANDRÉ RAMOS TAVARES, 2012)
O Poder judiciário é composto por diversos órgãos sendo eles Supremo Tribunal Federal, o qual compete a guarda da Constituição da República, conforme artigo 102 da CR/88; Superior Tribunal de Justiça, cuja as competências são originarias (art.105,I da CR/88) e recursais (art.105,II e III da CR/88); a Justiça Eleitoral, cuja a competência e organização será definida por lei complementar (art. 121 da CR/88); Justiça Militar, o qual compete processar e julgar os crimes militares (art.124, da CR/88); Justiça do Trabalho, que compete processar e julgar tudo que envolve relações de trabalho (art. 114 e incisos da CR/88); Justiça Federal Comum cuja as competências estão descritas nos artigos 108 e 109 da Constituição da República; Justiça Estadual, suas competências serão definidas pelas Constituições estaduais (art. 125 da CR/88); Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a este compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres dos juízes, ou seja, sua atuação é de caráter fiscalizatório do Poder Judiciário. (art. 103-B da CR/88)
4. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1 Aspectos históricos
Com a invasão a invasão do Reino de Portugal em 1808 pelas tropas comandadas por Napoleão Bonaparte, ocorreu a transferência da família real e da nobreza portuguesa para o Brasil (LENZA, 2012, p.725).
Em consequência dessa transferência o então Príncipe Regente Dom João Maria de Bragança transfere a capital de Lisboa para o Rio de Janeiro, assim todos os órgãos do Estado Português vieram para o Brasil.
Durante esse período o órgão encarregado pela com o ônus de interpretar as ordenações e leis em Portugal era a Casa de Suplicação, nome dado ao Supremo Tribunal de Justiça de Portugal. Por meio do Alvará Régio 10.08.1808, o então príncipe instituiu a Casa de Suplicação do Brasil, sendo este o primeiro órgão de justiça do Brasil (LENZA, 2012, p.726).
Após a proclamação de independência do Brasil em relação a Portugal por Dom Pedro de Alcântara de Bragança, foi outorgada a primeiro Constituição brasileira em 1824, que inaugurou em seu artigo 163 o Supremo Tribunal de Justiça, que seria composto por juízes letrados (LENZA, 2012, p.725).
Posteriormente, com o fim do Império do Brasil e a proclamação da República, durante o governo provisório foi inaugurado o Supremo Tribunal Federal através do decreto n°848 de 1890, o então órgão de cúpula do Judiciário, de acordo com a Constituição de 1891 (LENZA, 2012, p.726).
Com a promulgação da Constituição de 1988 instaurou-se o Superior Tribunal de Justiça em 07/04/1989 reservando ao Supremo Tribunal Federal a posição de guardião da Constituição conforme definido pelo artigo 102 da carta política e órgão de cúpula do Poder Judiciário (LENZA, 2012, p.726).
4.2 Membros
O tribunal é composto por onze Ministros investidos no cargo por escolha do Presidente da República, após devidamente aprovados pelo Senado Federal por escolhia da maioria absoluta, art. art. 101, parágrafo único, da CF. Após a aprovação ocorre a nomeação em que o Ministro é vitalício (LENZA, 2012, p.726).
Os Ministros são escolhidos dentre os cidadãos com mais de 35 até 65 anos de idade, sendo obrigatoriamente brasileiros natos com notável saber jurídico e reputação ilibada, conforme preceitua os artigos artigo 12, parágrafo 3°, inciso IV e artigo 101 parágrafo único da CF.
O Presidente do Supremo Tribunal Federal é também o Presidente do Conselho Nacional de Justiça conforme o art. 103-B, inc. I, da CF/1988.
4.3 Competência
A competência da Suprema corte é separada entre originária, art. 102, I, “a” a “r”, recursal ordinária, art. 102, II e recursal extraordinária, art. 102, III. Dentre essas imprescindível mencionar as principais, tais quais, o julgamento de infrações penais comuns cometidas pelo Presidente e Vice-Presidente da República, membros do congresso nacional, dos Ministros da própria corte e do Procurador Geral da República. (LENZA, 2012, p.727)
Julgar as ações diretas de inconstitucionalidade provenientes de leis ou ato normativos federais ou estaduais, as ações declaratórias de constitucionalidade provenientes de lei ou ato normativo federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e os casos de extradição solicitado por Estados estrangeiros.
Também compete a corte julgar, em recurso ordinário, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção e, em recurso extraordinário, as causas em única ou última instância que contrariarem a Constituição Federal.
5. JUDICIALIZAÇÃO
A judicialização é um fenômeno internacional, trata-se de uma participação ativa do Poder Judiciário na resolução de questões políticas e sociais, que em tese são de competência dos Poderes Legislativo e Executivo. A judicialização é a transferência de maior protagonismo para tribunais e juízes, que passaram a participar cada vez mais do jogo político como verdadeiros agentes ou até mesmo como intermediadores (BARROSO, 2008, p.3).
As origens da judicialização estão ligados ao neoconstitucionalismo pós-guerra, uma vez que as nações perceberam que um judiciário forte é para concretização de direitos fundamentais. E comum a confusão entre a judicialização e o ativismo judicial, uma vez que suas consequências são semelhantes, mas suas características e origens são absolutamente distintas.
5.1 Judicialização da política no Brasil
Durante o governo militar o Poder Judiciário não tinha a abertura para exercer uma participação ativa nas questões políticas, com a redemocratização e a Constituição de 1988 o judiciário deixou de ser um departamento técnico-jurídico e se transformou em poder político, capaz de fazer valer as leis e a Constituição, mesmo em confronto com outros poderes, muito por causa da recuperação das garantias da magistratura (BARROSO, 2008, p.3).
Outra causa para a judicialização no Brasil é a constitucionalização abrangente, já que trouxeram para a Constituição inúmeras matérias que eram de competência do processo político, notadamente houve a transformação da política em direito possibilitando a participação ativa do judiciário na política (BARROSO, 2008, p.4).
Por fim, temos o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, considerado um dos mais abrangentes do mundo por possuir características dos sistemas americano e europeu. Através do sistema americano é incidental e difuso permitindo que juízes deixem de aplicar a lei no caso concreto caso entendam que ela é inconstitucional, e por outro lado o sistema europeu que possibilita que algumas matérias sejam levadas imediatamente a Suprema Corte (BARROSO, 2008, p.4).
Nesse contexto é imprescindível apontar alguns casos da judicialização no Brasil, sendo eles: O pedido de declaração de Inconstitucionalidade do art. 5° da Lei de Biossegurança, o pedido de declaração da constitucionalidade da Resolução nº 7, de 2006, para a vedação do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, pedido de suspensão dos dispositivos da Lei de Imprensa incompatíveis com a Constituição de 1988, o uso de algemas, demarcação de terras indígenas e etc (BARROSO, 2008, p.5).
6. ATIVISMO JUDICIAL
6.1 Origem
O Ativismo Judicial pode ser conceituado como a participação ativa do Poder Judiciário no meio político/legislativo buscando a concretização da chamada justiça social, onde as cortes atuam com maior interferência na esfera de poder do Legislativo e Executivo, para muitos estudiosos essa posição ativista é a ferramenta para concretizar direitos fundamentais sociais, para outros é uma ameaça para o Estado Democrático de Direito (BARROSO, 2008, p. 6).
Grande parte dos estudiosos apontam a origem do ativismo judicial nas jurisprudências da Suprema Corte norte-americana com a criação do controle judicial de constitucionalidade, inicialmente com natureza reacionária dando amparo judicial a segregação racial (Dred Scott vs Sanford, 1857) e a invalidação de leis sociais (Era Lochmer, 1907-1937) (BARROSO, 2008, p.7).
A expressão Ativismo Judicial nasceu através do jornalista americano Arthur Meier Schlesinger Jr. que publicou na revista “Fortune” o artigo “The Supreme Court: 1947” ou “A Suprema Corte: 1947”, onde analisou a atuação dos juízes americanos. Considerando ativistas aqueles que ultrapassavam o limite da lei, que incluíam em suas decisões suas próprias noções de bem comum, e os campeões de restritividade aqueles que procuravam preservar o conteúdo da lei (CASSEB, 2012, p. 142 e 143).
Segundo Luís Roberto Barroso o ativismo judicial pode ocorrer de três formas: (i) a aplicação da Constituição em situações que não estão previstas em seu texto, independente da manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos do legislativo por critérios menos rígidos, ou seja, mesmo na ausência de violação a Constituição; (iii) a imposição de condutas ao Poder Público (2008, p.6).
6.2 Ativismo Judicial no Brasil
O ativismo judicial se intensificou no Brasil após a promulgação da Carta Magna de 1988, em especial com a atual formação do Supremo Tribunal Federal, recentemente os tribunais têm demonstrando uma postura claramente ativista (BARROSO, 2008, p. 8).
Diante disso, cabe destacar julgados que demonstram o caráter ativista da Corte: (i) fidelidade partidária, mesmo sem previsão legal o STF entendeu que se um político eleito mudasse de partido durante o mandato, perderia o mandato. A corte interpretou princípio democrático e a ideia de representatividade política; (ii) declaração de inconstitucionalidade da proibição de progressão regime dos crimes hediondos, embora ocorrido intenso debate entre as duas casas legislativas, através representantes eleitos, a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade com base em inúmeros princípios; (iii) vedação ao voto impresso nas urnas eletrônicas, novamente após amplo debate entre as casas legislativas a suprema corte declarou a inconstitucionalidade do voto impresso se utilizando de densa base principiológica, ignorando mais uma vez a atuação dos outros poderes; (iv) criminalização da homofobia como racismo, a corte nessa decisão inaugurou tipo penal, criminalizando a homofobia com base no crime de racismo, imprescindível mencionar que a homofobia, assim como o racismo, é repugnante mas a criação de tipos penais é competência exclusiva do Poder legislativo (MEROLA, 2019).
Nos últimos anos o Congresso Nacional tem vivenciado uma grave crise de representatividade e legitimidade é diante dessa instabilidade ocorreu uma expansão das atuações do Judiciário, com decisões que tentam sanar as omissões legislativas e por muitas vezes com um caráter normativo geral (BARROSO, 2008, p.9)
O então Ministro da Suprema Corte Luiz Roberto Barroso enxerga esse fenômeno de forma extremamente positiva, em sua visão o Judiciário está atendendo as demandas sociais que por sua vez estão sendo ignoradas pelo Legislativo, talvez propositalmente, sendo assim, cabe ao Judiciário assumir o papel que originalmente pertence a outros poderes para assegurar o cumprimento da Constituição. Dentro desta perspectiva é inegável a importância dos direitos sociais é diante da inércia do Legislativo e Executivo cabe ao Judiciário assegurar o mínimo existencial, ou seja, aquilo que está previsto na Constituição (2008, p.9 e 10).
Porém uma grande objeção tem surgido em face dessa atuação ativa do Judiciário, em especial o risco a legitimidade democrática, uma vez que os membros do Judiciário não passam pelo crivo da legitimidade democrática quando atuam contrariamente a atos legalmente instituídos pelos outros poderes. Também se critica a atuação como legislador positivo e negativo das Corte, negativo quando inválida a atuação dos outros poderes e positivo atribuindo juízos de valor na interpretação de normas e princípios (CÍCERO ALEXANDRE, 2013).
Também cumpre destacar o papel interpretativo da Corte Constitucional, sabe-se que interpretar o direito é aplicar a lei ao caso concreto, ainda que fosse admitido aos magistrados uma eventual discricionariedade, transformar texto normativo em norma, isso não se confunde com a invenção do direito, nesse ponto deve-se atentar na diferença entre o papel criador do interprete e o papel criativo do interprete. A principal características do ativismo é substituir o texto constitucional por convicções pessoais de justiça do magistrado, cancerizando-se com um intérprete da norma que dá origem um novo texto normativo (BERNARDO SCHMDIT, 2016).
Uma vez que o juiz ativista se pauta em sua própria consciência, para o bem ou mal, isso gera um caráter de imprevisibilidade nas suas decisões, principalmente quando essa imprevisibilidade se encontra na mais alta corte da República. Isso gera nada mais que uma profunda insegurança jurídica, uma vez que não se sabe quando a Corte inovará em um julgamento (ROBERTO WANDERLEY, 2019).
6.3 Os mitos do ativismo bom e ruim
A quem diga que o ativismo é uma forma pela qual o judiciário atende as demandas da sociedade que não puderam ser atendidas pelas casas legislativas devido a inércia do Poder Público. Luís Roberto Barroso aponta duas justificativas que demonstram a necessidade/positividade do ativismo, uma de natureza normativa e a outra de natureza filosófica (2008, p.10).
O normativo decorre do fato da própria Carta Magna atribuir esse poder ao Judiciário, em especial ao Supremo Tribunal Federal. Magistrados não possuem vontade própria, portanto, ao atuarem aplicam a Constituição e a Lei, concretizando assim as decisões feitas pelo legislador (BARROSO 2008, p.11)
De caráter filosófico levando em consideração os ideais do constitucionalismo e a democracia, sendo limitação do poder e respeito aos direitos fundamentais, cabendo ao Supremo Tribunal Federal velar pelas regras da democracia e pelos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade dos representantes do povo (BARROSO 2008, p.12).
Porém, os membros do judiciário – juízes, desembargadores e Ministros – não são eleitos, sendo inegável, portanto, há ausência de controle popular, colocando em risco a própria estrutura da legitimidade democrática (BARROSO, 2008, p.10).
Nesse sentido preceitua Ronald Dworkin a respeito do ativismo judicial.
O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradoras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima (1999, p.451 e 452).
O ativismo é nocivo ao Estado Democrático de Direito, não existindo distinção entre ativismo positivo ou negativo, o ativismo é toda a decisão judicial pautada em convicções pessoais, a justiça em detrimento da legitimidade do sistema jurídico (SCHMIDT, 2016, p.4).
7. INICIATIVAS LEGISLATIVAS CONTRA O ATIVISMO JUDICIAL
Algumas medidas estão sendo tomadas por membros do legislativo como forma de frear o ímpeto ativista do Judiciário, nesse bojo é interessante mencionar dois projetos de lei que estão em trâmite no congresso nacional.
O projeto de lei 4.754/2016 que típica como crime de responsabilidade dos Ministro do Supremo Tribunal Federal a usurpação de competência do Legislativo ou do Executivo, o projeto foi apresentado por 21 membros do Poder Legislativo.
A também o projeto de lei 2.776/2019, que tramita na Câmara dos Deputados, de autoria de Deputado Federal Luiz Phillipe de Orleans e Bragança, o projeto tem o objetivo de alterar as leis 9.868/99, dispõe sobre o processo e julgamento de ações direta de inconstitucionalidade, 1.079/50, define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, fixando prazos para a prática de atos processuais nas ações que especifica, e tipificando como crime de responsabilidade o seu descumprimento.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na conclusão acho pertinente terminar com o ensinamento do então Deputado Federal Luiz Phillipe de Orleans e Bragança durante a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, onde o ilustre congressista afirmou que nenhuma nação se constrói de poderes ilimitados, com uma saudável fiscalização e separação de poderes.
Acho importante citar a fala do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello durante o julgamento de agravo de instrumento em recurso extraordinário.
Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário – que não dispõe de função legislativa – passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes.
Portanto, embora o ativismo judicial possa ser utilizado para a conquista de direitos sociais, a extrapolação de poderes, independente da bandeira utilizada como justificativa do ativismo, não é coerente aceitar a falência do Estado Democrático de Direito e das instituições da República em prol do ativismo. Não existe ativismo positivo ou negativo, apenas um caminho sem volta para a juristocracia.
REFERÊNCIAS
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