A legitimidade da investigação criminal conduzida pelo...

INTRODUÇÃO

O trabalho aqui apresentado traz uma breve pesquisa sobre um tema que está em grande evidência no mundo jurídico, em particular na seara penal, que é a possibilidade do Ministério Público conduzir diretamente a investigação criminal.

Inicialmente irá fazer um estudo sobre a instituição Ministério Público, buscando suas raízes ao longo da história, desde os primórdios do seu surgimento até as suas funções atuais. Falará também do acesso do cidadão a essa instituição bem como da atuação em outros países de seus respectivos Ministérios Públicos.

Em continuidade irá mergulhar na figura da investigação criminal. Aqui também vai fazer uma pequena viagem na história, buscando as origens dessa prática, bem como a utilização do sistema acusatório e a materialização da investigação criminal em si, que se dá por meio do inquérito policial. Abordará ainda alguns aspectos da investigação preliminar conduzida pela Polícia Judiciária, demonstrando os pontos positivos bem como também os negativos. Vai demonstrar como a polícia está suscetível de sofrer pressões em suas atividades, o que prejudica o seu trabalho em busca da verdade. Por outro lado, mostrará como o Ministério Público, pela sua independência funcional e a de seus membros, pode conduzir com mais eficácia investigações criminais contra determinadas parcelas da sociedade, que pela sua posição social poderiam ficar impunes na inexistência da atuação de um órgão independente.

No último capítulo abordará o alvo principal do presente estudo, que visa demonstrar a legitimidade da investigação criminal conduzida pelo Ministério Público. Para isso demonstrará a previsão constitucional que legitima essa conduta, bem como os entendimentos dos doutrinadores que se inclinam nesse mesmo sentido, com a corroboração da jurisprudência. Por outro lado apresentará também o entendimento em sentido oposto, com os pensamentos dos doutrinadores e a jurisprudência que não aceita a investigação criminal conduzida pelo Ministério Público.

Ainda, nessa última parte, demonstrará que não existe o monopólio da investigação criminal por parte da Polícia Judiciária. Vai demonstrar que o que se visa não é substituir a atuação da Polícia Judiciária, mas sim a participação em concorrência, por sinal positiva, com o Ministério Público na investigação criminal. Por fim irá expor a relação entre o exercício da investigação e a atuação ministerial, demonstrando a pertinência temática entre as duas atividades.

Salienta-se, por último, que em nenhum momento houve a pretensão de esgotar otema, sendo que as pinceladas que foram dadas ao assunto do presente trabalho ocorreram sobre alguns dos possíveis tópicos que poderiam ser objeto de tratamento quanto ao tema em referência.

O escopo principal do trabalho é motivar que se aprofundem e se multipliquem osestudos sobre tema, que apresenta grande relevância para o Direito Penal e para toda a sociedade.

1. O MINISTÉRIO PÚBLICO

1.1. As origens do Ministério Público

Inicialmente é possível afirmar que a origem do Ministério Público nos remonta ao Egito antigo[1]. Lá, há cerca de quatro mil anos atrás, existia um personagem chamado “Magiai”, que era uma espécie de funcionário real. As atribuições desse funcionário eram diversas, dentre as quais se destacava: Castigar os rebeldes; Reprimir os violentos; Proteger os cidadãos pacíficos; Acolher os pedidos dos homens justos; Fazer ouvir as palavras de acusação; Indicar as disposições legais da época a cada caso concreto e tomar parte nas instruções para descobrir a verdade dos fatos[2].

Na antiga organização da Justiça da Espanha, verifica-se que o sistema nos processos da inquisição desse país funcionava com um juiz inquisitorial que acumulava sua função típica de juiz com também a função de acusador. Com o princípio adotado pelo Direito Canônico, de que ninguém poderia ser processado sem um acusador legítimo e idôneo, e diante da situação inusitada que ocorria na Justiça Espanhola, verificou-se a necessidade, também na justiça laica, da criação de uma magistratura com atribuição exclusiva de perseguir os delinquentes de delitos conhecidos. Dessa necessidade observa-se o nascimento do Ministério Público, como instituição independente, na França e em cidades italianas[3].

Embora seja possível encontrar, em vários Estados antigos, funcionários que tinham atribuições peculiares a do Ministério Público, tem que se destacar o caso da França. Nesse país existiam os chamados procuradores do rei. Na Ordenança de 25 de março de 1303, o rei Felipe IV conferiu aos procureurs du Roi a atribuição exclusiva de defender os interesses do rei. Na esteira dos pensamentos de Mazzilli, a revolução Francesa trouxe a base para estruturar o Ministério Público enquanto instituição, conferindo garantias a seus membros. O próprio uso, com frequência no meio jurídico, da expressão Parquetpara designar o Ministério Público deixa claro a influência francesa sobre a formação dessa instituição no nosso país.

Nas palavras esposadas na obra de Edylcea Tavares Nogueira de Paula[4]:

“Após o descobrimento do Brasil, a preocupação de Portugal era ocupar e colonizar o novo território. Não houve preocupação em organizar a administração pública, afinal, o Brasil era apenas colônia e não um “Estado”.”

Em 1609 a capital do Brasil era na Bahia. Nesse ano foi criado o Tribunal de Relação da Bahia e em seu regulamento, pela primeira vez no país, foi criado o cargo de Promotor de Justiça, que a época era conhecido como Procurador da Coroa e da Fazenda[5].

No ano de 1824 foram criados os Tribunais de Relação e o Supremo Tribunal de Justiça. Para atuar nesses Tribunais eram nomeados, dentre os desembargadores que os compunham, os Procuradores da Coroa. No Código de Processo Criminal do Império, datado de 1832, havia uma seção que definia as atribuições e os requisitos necessários para a nomeação dos promotores[6].

Embora já houvesse esses esboços, a sistematização das atividades do Ministério Público só ocorreu na época do Império, no ano de 1832.

No período da República, o decreto nº 848, de 11/09/1890, criou e regulamentou a Justiça Federal. Havia um capítulo nesse decreto que dispunha sobre a estrutura e atribuições do Ministério Público em âmbito federal. Dentre essas disposições pode-se destacar a que previa que a indicação do Procurador-Geral era feita pelo Presidente da República. Outra que merece destaque é a que estabelecia que era função do procurador cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício de suas funções e promover o bem dos direitos e interesses da União. Por essas disposições percebe-se que, nessa época, o Ministério Público não era um órgão que gozava de plena independência funcional[7].

O grande marco para o crescimento do Ministério Público como instituição foi o início da codificação do Direito Brasileiro. Isto se deu pelo fato que o Código Civil de 1917, de Processo Civil de 1939 e de 1973, Penal de 1940 e o de Processo Penal de 1941 tinham uma característica em comum: todos atribuíam funções ao MP.

O Ministério Público da União foi criado em 1951, por advento da lei federal nº 1.341. Em sua criação ele foi subdividido em Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público Militar (MPM), Ministério Público Eleitoral (MPE) e Ministério Público do Trabalho (MPT). Nessa época o Ministério Público da União era parte integrante do Poder Executivo[8].

A Lei Complementar nº 40, no ano de 1941, criou o estatuto do Ministério Público, instituindo garantias, atribuições e vedações aos membros do órgão.

A Lei nº 7.347, de 1985, que dispõe sobre a Ação Civil Pública, ampliou nitidamente a área de atuação do Ministério Público, ao atribuir a ele a função de defesa dos interesses difusos e coletivos[9]. Antes do advento dessa lei, o MP atuava, basicamente, na área criminal. Na área cível, o Parquet tinha apenas uma atuação interveniente, como custus legis em ações individuais. Com a figura da ação civil pública, o órgão passou a condição de agente tutelador dos interesses difusos e coletivos.

Em relação às nossas Constituições, o Ministério Público ora é citado, ora não aparece. Esta situação é fruto da alternância entre regimes democráticos e regimes ditatoriais em nossa história pátria. Vejamos os exemplos de algumas Constituições a seguir:

Constituição de 1824: Neste texto constitucional não há referência expressa ao Ministério Público. O mais próximo disso que esse texto trouxe é o disposto em seu artigo 48, que estabelece que nos juízos dos crimes, cuja acusação não pertence à Câmara dos Deputados, acusará o procurador da Coroa e Soberania Nacional[10].

Constituição de 1891: Neste texto também não há referência expressa ao Ministério Público. Dispõe, em seu artigo 58, parágrafo 2º, sobre a escolha do Procurador-Geral da República e em seu artigo 81, parágrafo 1º, sobre a sua iniciativa na revisão criminal[11].

Constituição de 1934: Nesta Carta Magnahá referência expressa ao Ministério Público, no capítulo "Dos órgãos de cooperação". Fica institucionalizado o Ministério Público e há previsão de lei federal sobre a organização do Ministério Público da União[12].

Constituição de 1937: Nesta Lei maior não há referência expressa ao Ministério Público, entretanto trata do Procurador-Geral da República e estabelece o quinto constitucional[13].

Constituição de 1946: Nesta Carta Magnaé possível vislumbrar, em seus artigos 125a 128, referências explícitas ao Ministério Público, porém não há nenhuma menção aos seus poderes[14].

Constituição de 1967: Neste texto, em seu capítulo VIII, dedicado ao Poder Judiciário, há referência explícita ao Ministério Público[15].

Emenda constitucional de 1969: Neste dispositivo, no capítulo VII, dedicado ao Poder Executivo, há referência explícita ao Ministério Público[16].

Constituição de 1988: Na nossa atual Carta Magna, há referência expressa ao Ministério Público no capítulo "Das funções essenciais à Justiça". É possível vislumbrar as delimitações das funções institucionais, as garantias e as vedações de seus membros. Na espera cível o Ministério Público adquiriu novas funções, merecendo destaque a sua atuação na tutela dos interesses difusos e coletivos, relativos a: meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, turístico e paisagístico, pessoa portadora de deficiência, criança e adolescente, comunidades indígenas e minorias ético-sociais. Isso trouxe notoriedade à instituição, transformando-a em uma espécie de ouvidoria da sociedade brasileira[17].

1.2. As funções do Ministério Público

O Ministério Público recebeu, com a promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, a função essencial à administração da justiça. Foi consagrado com a elevada e nobre missão de defender a ordem jurídica, os direitos sociais e individuais indisponíveis. Dessa forma tem a natural vocação de defender todos os direitos que abrangem a noção de cidadania, que nas clássicas palavras de Hannah Arendt, uma das mais célebres filósofas do século XX, significa “direito a ter direitos[18]”.

Essa verdade é expressa nas palavras do renomado estudioso da instituição do Ministério Público Hugo Nigro Mazzilli[19]:

“Em rigor, portanto, o Ministério Público pode existir seja num regime autoritário, seja num regime democrático; poderá ser forte tanto num como noutro caso; porém, só será verdadeiramente independente num regime democrático, porque não convém a governo totalitário algum que haja uma instituição, ainda que do próprio Estado, que possa tomar, com liberdade, a decisão de acusar até mesmo os próprios governantes ou de não processar os inimigos destes últimos.”

A democracia é o único regime compatível com a dignidade humana e o Ministério Público, se não é o maior, é um dos seus maiores e ardorosos vigilantes. Dessa forma é incabível que a instituição fosse criada ou remodelada para servir a interesses ditatoriais, massacrando os direitos fundamentais da pessoa humana.

É para servir à cidadania que existe o Ministério Público. Assim, este recebeu a missão de propor as ações penais públicas, representando a sociedade nos processos de:

• Punição dos infratores da legislação criminal.

• Proteger os direitos relacionados à infância e juventude.

• Velar pelos interesses das pessoas idosas e deficientes.

• Fiscalizar, de maneira permanente, o processo de criação e funcionamento das fundações e entidades de interesse social.

• Buscar mecanismos que viabilizem a proteção.

• Recuperação do meio ambiente, do patrimônio histórico, cultural e paisagístico.

Também lhe foi conferida a missão de zelar pelo patrimônio público. No exercício desta função a sociedade é parceira imprescindível do processo de controle das atividades da Administração Pública, através das organizações civis. Atua também junto aos agentes que desviam recursos públicos em proveito próprio ou de outrem, enriquecendo de forma ilícita, à custa das obrigações tributárias da população.

Segundo José Afonso da Silva[20] “a missão maior do Ministério Público é primar pela justiça social”. Trata-se de um conceito simples, que tem sua tradução na fórmula histórica de Aristóteles[21], no sentido de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, ou seja, o valor supremo da vida humana é a justiça, e ela deve ser feita, como única condição de vida em sociedade.

Deve-se buscar sempre o ideal de Justiça, e nas palavras de Agnes Heller “é preciso aprender o hábito de ser justo, ou seja, é preciso conscientizar a sociedade sobre a necessidade de respeitar a dignidade alheia, para que se alcance a almejada paz social[22]”.

O cidadão há de ser senhor de seu destino, e nessa tarefa de emancipação tem no Ministério Público um precioso aliado, o qual, além de possuir a vocação de protagonizar a transformação da sociedade pela Justiça social, detém em suas mãos os mecanismos que podem propiciar essa mudança. Um acordo celebrado entre pessoas e referendado pelo Ministério Público tem valor de verdadeira sentença e pode ser executado em caso de descumprimento por qualquer dos acordantes, como prevê o artigo 585, II, do Código de Processo Civil.

No exercício desse mecanismo de composição de conflitos, o Ministério Público deve fomentar a criação de núcleos de mediação, gerenciando o processo de capacitação de conciliadores e facilitadores entre moradores da própria comunidade, que poderão atuar como árbitros e pacificadores sociais, desobstruindo as pautas judiciais já hipertrofiadas pelo número excessivo de processos e rituais burocráticos que comprometem a credibilidade do conceito de justiça, traduzido nas poucas, porém sábias palavras do grande jurista Rui Barbosa[23], no sentido de que “Justiça tardia é injustiça qualificada e manifesta”.

1.3. O acesso do cidadão ao Ministério Público

Desburocratizar o acesso do cidadão ao Ministério Público é estimular a busca de um mecanismo de pacificação permanente, tendo em vista que o encontro “face a face” entre o promotor de Justiça, que tem a obrigação de residir na Comarca, e o cidadão é momento precioso de produção de novas consciências, voltadas para uma cultura de participação popular nos destinos da nação.

A forma mais singela de buscar-se o Ministério Público é mediante comparecimento do interessado à Promotoria de Justiça ou às diversas Procuradorias de Justiça, onde terá o seu pleito apreciado e devidamente solucionado, mediante instrumentos à disposição da instituição[24].

Este pode agir como mediador de conflitos, buscando, assim, solucionar o litígio mediante acordo de vontades, evitando que a demanda seja renovada no Poder Judiciário, congestionando as pautas judiciais, comprometendo, sobremaneira, a celeridade e a efetividade da Justiça.

Dessa forma, o Ministério Público não deve ficar enclausurado em gabinetes, pois compete a ele a nobre missão de estimular, no âmbito territorial das próprias comunidades, discussões críticas acerca do papel de cada cidadão na eleição das prioridades que devam ser executadas pelos poderes públicos.

Em razão da denominada “Reforma do Judiciário[25]”, tornou-se obrigatória a instituição de ouvidorias no âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público, a fim de que fosse estabelecida um canal direto entre o cidadão e as mencionadas instituições.

Essa linha permanente de diálogo surge como um valioso meio de aperfeiçoamento do Ministério Público através do controle social do próprio cidadão, já que, através dela, pode formular reclamações contra a atuação de membros da instituição, apresentar elogios, propor medidas de aperfeiçoamento de serviços e buscar a celeridade das demandas.

A ouvidoria do Ministério Público não é um órgão correcional de promotores e procuradores de Justiça, mas sim uma espécie de intermediário que facilita o acesso da comunidade aos mecanismos de funcionamento do órgão. Sintetizando, recorrer ao Ministério Público é tarefa das mais simples, não necessitando de qualquer ritual.

1.4. Os Ministérios Públicos ao redor do mundo

O tema é debatido mundialmente, questionando-se a comunidade jurídica se a investigação preliminar à ação penal deve ser de responsabilidade da Polícia, do Ministério Público ou do Juizado de Instrução. Na medida em que a prevalência do sistema acusatório vem inadmitir a participação ativa do magistrado na apuração dos fatos, cada vez mais vai sendo rejeitada a figura do Juiz de Instrução na sua forma pura[26]. Assim, os dois principais sistemas europeus de investigação criminal são: o inglês, pelo qual a incumbência é da polícia; e o continental, onde o Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da polícia judiciária. Como exemplo, cite-se o Código de Processo Penal Italiano: "Art. 327 - Direzione delle indagini preliminari. – 1. Il pubblico ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia guidiziaria[27]".

O Ministério Público Espanhol é denominado Ministério Fiscal e atua sempre na defesa da legalidade, seja como promotor da ação penal, seja como custus legis. É papel do Ministério Fiscal zelar pelas garantias processuais do imputado e pela proteção dos direitos da vítima e dos prejudicados pelo delito, conforme previsto na Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 781[28].

A investigação criminal fica a cargo da polícia, que é órgão auxiliar do Ministério Fiscal e do Judiciário, sendo obrigada a seguir suas instruções, entretanto, existe crescente corrente doutrinária posicionando-se pela investigação ministerial direta (Art. 283 da Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Na Itália, as investigações preliminares são conduzidas pela polícia e pelo Ministério Público, sob o controle direto de um juiz específico para esta fase. A polícia oferece noticia crime, com todas as informações disponíveis, ao Ministério Público, em até 48 horas. A partir deste momento, toda investigação se canaliza através do Ministério Público, que dispõe totalmente da polícia judiciária[29].

Na França, o Ministério Público é o titular da ação penal pública e fiscal da lei. Seus membros não gozam da estabilidade conferida aos magistrados e estão subordinados ao Ministro da Justiça. A polícia judiciária é hierarquicamente subordinada ao Ministério Público, que é responsável pelo acompanhamento da investigação e, excepcionalmente, pela sua condução[30].

No Ministério Público de Portugal seus membros são denominados magistrados do Ministério Público. Eles possuem a função de praticar todos os atos e assegurar todos os meios de prova necessários à comprovação da existência do crime, bem como a identificação dos agentes e a delimitação das responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Penal de Portugal, em seu artigo 267 [31].

Na Alemanha, assim como em Portugal, a investigação criminal fica sob a responsabilidade do Ministério Público. Neste sentido, nos ensina Juan Luis Gomez Colomer[32]:

“La doctrina alemana considera como ayudantes Del Ministério Fiscal, en la realización de los actos propios del procedimiento de averiguación o preparatorio, a las siguientes autoridades y funcionarios: la Policía, el juez Investigador, y las autoridades que prestan ayuda judicial. 1. LA POLICÍA: Es él órgano ayudante de más importancia (...) Como obligaciones generales, la Policía tiene las dos siguientes: 1) Practicar de oficio todas las ordenaciones que no permitan aplazamiento, conº el fin de prevenir el ocultamiento des asunto (...), enviando inmediatamente los resultados al Fiscal; 2) Debe practicar todas las investigaciones que le ordene el Ministério Fiscal (...)”

A renomada mestra Ela Wiecko Volkmer de Castilho[33], em sua obra nos traz a diretriz aprovada no VIII Congresso das Nações Unidas sobre o Delito, ocorrido em Havana no ano de 1990:

“Os membros do MP desempenharão um papel ativo no procedimento penal, incluída a iniciativa do procedimento e, nos termos da lei ou da prática local, nas investigações dos crimes, na supervisão da legalidade dessas investigações, na supervisão da execução das decisões judiciais e no exercício de outras funções como representantes do interesse público.”

As particularidades do funcionamento da persecução criminal nesses países estudados tornam difícil a concretização de um parâmetro de comparação válido. No entanto, é seguro dizer que para uma real eficácia da persecução criminal é fundamental a existência de um Ministério Público e uma Polícia Judiciária autônomos e fortes, com alta qualificação e seguindo uma doutrina garantista. No mais, ficou clara a existência de uma tendência no mundo todo de que o Ministério Público deve ter uma atuação cada vez mais ativa na investigação criminal preliminar.

A clássica fórmula de separar as funções de acusação e investigação não parecem mais resolver o problema atualmente. A própria investigação, assim como todo processo, deve ser imparcial, pois não sendo existe o risco de se ‘envenenar’ todas as fases subsequentes. Qualquer que seja o responsável por coletar as provas necessárias para fundamentar a acusação criminal necessariamente terá que ser um órgão técnico, com objetividade e imparcialidade. Com esses parâmetros toda a sociedade é beneficiada.

2. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

2.1. Breve histórico da investigação criminal

O termo investigação vem da palavra latina investigare, e representa o ato ou efeito de investigar, pesquisa atenta e continuada, sindicância. Criminal também derivado do latim - criminalis - é o adjetivo que denota algo relativo a crime[34].

Maria Helena Diniz, citando José Frederico Marques[35], define investigação criminal como:

“O conjunto de atos praticados sob a direção dos agentes estatais da persecução penal, para colheita de dados e elementos de convicção indispensáveis à preparação da ação penal, quer, desde logo, instruindo a denúncia ou a queixa, quer, ainda, ofertando ao julgador a base provisória dos fundamentos da sentença a ser, oportunamente, proferida.”

Embora seja claro, o conceito de investigação criminal é facilmente confundido com o de inquérito policial. Geralmente tais conceitos são utilizados como sinônimos, mas investigação criminal difere de inquérito policial. O primeiro é gênero do qual o segundo é espécie. O inquérito policial nada mais é do que uma das manifestações da busca criminal.

Para Fernando da Costa Tourinho Filho[36] “Inquérito policial é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”.

A pessoa que exerce é o que diferencia entre os dois institutos de inquirições criminais. Na investigação criminal os agentes públicos específicos em lei são competentes para inquirir crimes, já no inquérito policial apenas a Polícia Judiciária pode fazê-lo.

A lei brasileira nem sempre consegue revogar o costume. Um deles que a lei não conseguiu revogar é chamar o Ministério Público, nos processos judiciais, de Justiça pública. Não que exista uma Justiça privada, mas é que, por longo tempo, no Brasil, o juiz presidiu a investigação. A história da investigação criminal começou com as Ordenações Afonsinas, no ano de 1456. Talvez, porque desde o século 12 o rei legislava em Portugal. Mas o detalhamento da investigação criminal chegou e ficou por mais tempo nas Ordenações Filipinas, no ano de 1603. Quando em vigor, a investigação criminal se limitava, basicamente, à audiência de testemunhas. Essa investigação criminal, que hoje se chama inquérito, então se chamava “devassa”. As devassas eram conduzidas pelos juízes, que podiam ser “de fora” (nomeados pelo rei) ou “ordinários” (eleitos por homens bons moradores de um determinado “concelho”).

Com a declaração de independência do país, diversas medidas processuais foram tomadas e, numa delas, já se fez a separação entre investigação e processo: o ato 81, de 2 de abril de 1824, impediu que o juiz da devassa julgasse a causa. Mas a consolidação das mudanças ocorridas no processo penal, depois da independência, se deu com o Código de Processo Criminal de 1832, que também inovou a investigação criminal. O inquérito policial, então chamado corpo de delito, era feito pelo juiz de paz. Mas havia muita confusão na parte que estipulava quem podia fazer a acusação: ora a Justiça, ora o promotor (Código Criminal do Império, 1830, art. 312), ora o acusador privado (Regulamento 120, de 31 de janeiro de 1842, artigos 337 a 339)[37].

Pode-se extrair do texto de Edilson Santana de Gonçalves[38] que historicamente, no Brasil, a investigação de crimes e de suas autorias foi da alçada dos chamados juízes de paz, agentes políticos, eleitos pelo povo, até o dia em que o imperador resolveu concentrar a função em suas mãos, transferindo-a a Polícia, o que perdura até os dias de hoje, sem quaisquer garantias e independência dos seus agentes, sobretudo no tocante a inamovibilidade.

Segundo Eneida Orbage de Britto Taquary[39]:

“A raiz do inquérito policial encontra-se entrelaçada aos sistemas romanos e germânicos, disciplinadores da legislação portuguesa. No período colonial não havia normas disciplinadoras da apuração de crimes, sendo que esta acontecia no curso do processo. Não se buscava alcançar a verdade dos fatos, mas obter a confissão do delito a qualquer custo, inclusive por meio da tortura.”

A figura do delegado de polícia nasce com o advento da Lei nº 261 de 3 de dezembro de 1841[40], com o dever de investigar, apanhar dados e provas do delito, para então encaminhá-los ao juiz competente para as devidas providências. Tal lei vigeu por quase 30 anos e foi recepcionada pelo Processo Penal brasileiro (1871), que deu o nome de inquérito policial às “diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito” (art. 42 do Decreto-Lei nº 4.824 de 1871).

A polícia judiciária é criada no Brasil em 1842 (Regulamento nº 120). Mas a investigação continua a se chamar “auto de corpo de delito” e “formação da culpa” (art. 198) e pode ser conduzida pela polícia ou pelos juízes municipais (art. 262). O inquérito policial, com a conformação mais próxima da que hoje é conhecida, surge no Brasil em 1871 (Decreto nº 4.824).

Com a proclamação da República, cada estado passou a ter sua legislação processual penal. De 1891 a 1941, vigoraram os códigos processuais dos estados, mas Almeida Júnior, em livro de 1911, sempre se reporta às disposições do Código de Processo Criminal de 1832 e leis e decretos que o modificaram, quando escreve já no período republicano. Em 1941, entrou em vigor o atual Código de Processo Penal. Sua espinha dorsal ainda guarda muita semelhança com a legislação processual do Império. O inquérito policial é dirigido pela polícia, mas o destinatário é o juiz (art. 10, parágrafo 1º). Só com a Constituição de 1988, que consagra o monopólio da ação penal pelo Ministério Público (art. 129, I), é que começa a ocorrer uma desjudicialização dos procedimentos investigatórios[41].

O novo CPP (Decreto-Lei nº 3.368 de 3 de outubro de 1941)é marcado pelo sistema acusatório, por assegurar o contraditório na etapa judicial e por deixar o inquérito policial a cargo da Polícia Judiciária em seu art. 4º. A Constituição de 1946, bem como as Cartas Magnas posteriores a esta, mantiveram o aludido Código em vigor.

Além de recepcionar o CPP de 1941, a CRFB de 1988 garantiu à persecução criminal uma série de garantias fundamentais, tais como as previstas nos incisos XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) e LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) do art. 5º.

O entendimento acerca da possibilidade do membro do MP realizar investigações criminais ainda não está pacificado, sendo que no STF os julgados manifestam-se em posição dominante pela impossibilidade do Ministério Público realizar diligências investigatórias, enquanto que no STJ a prevalência é pela autorização das mesmas.

O conceito de investigação criminal é: indagar, inquirir, pesquisar, esquadrinhar, ou seja, investigar os fatos apresentados como delito. A investigação criminal é um procedimento administrativo pré-processual, de cognição sumária, cujo objetivo imediato é averiguar o delito e sua autoria, fornecendo elementos para que o titular da ação penal proponha o processo (oferecimento da peça acusatória) ou não o proponha (arquivamento)[43].

A investigação criminal, sintetizando, é a busca e arrecadação de provas no sentido de identificar a autoria e a materialidade do ilícito penal, constituindo dessa forma um dos alicerces da manutenção da ordem pública. Se não obtiver sucesso resultará em impunidade e, consequentemente, irá gerar o aumento da criminalidade, pois dessa maneira servirá como estímulo aos criminosos a se organizarem e terem mais adeptos a prática de ilícitos penais, haja vista que um dos motivos que geram intimidação a prática de delitos é a certeza da punição posterior.

Para Mazzilli[44]:

“A investigação tem a finalidade característica de recolher e selecionar o material que haverá de servir para o juízo, eliminando tudo o que resulte confuso, supérfluo ou inatendível. Com isso, evitar-se-iam os debates inúteis e se prepararia um material selecionado para os debates necessários.”

A investigação criminal é a atividade desempenhada pelos órgãos públicos competentes para a elucidação da responsabilidade pelo delito e fornecimento de elementos probatórios mínimos ao Ministério Público para o exercício da ação penal. Trata-se de procedimento administrativo, porém há a previsão da prática de atos judiciais e também jurisdicionais. Um exemplo seria o caso de uma medida cautelar, com o intuito de assegurar o bem jurídico a ser tutelado ou mesmo garantir a regular instrução criminal.

Conforme demonstrado, verifica-se que a investigação criminal realizada pela polícia judiciária dentro do inquérito policial tem o objetivo de apurar indícios de autoria e materialidade e se realmente o fato ocorreu, chegando-se a real verdade, seja ela qual for, estando com a defesa ou com a acusação, tendo como finalidade arrecadar e selecionar todo o material que servirá para o juízo formar a sua convicção.

2.2. O sistema acusatório

Tem-se notícia que os sistemas acusatórios surgiram na Europa, a partir do século XVIII, com os ideais de liberdade do iluminismo. São desses sistemas, uma característica do modelo garantista, em que o Estado se põe na função de garantidor dos direitos fundamentais individuais e da coletividade. No caso do processo penal o Estado deve atuar como garantidor dos direitos e garantias individuais do acusado. Entretanto não há dúvida que a principal dessas características, e que nunca é esquecida pelos autores, é a da separação entre as funções de acusar, defender e julgar, buscando-se, ainda que utópica, a total isenção do julgador tanto do interesse de condenar quanto de absolver[45].

Nesse mesmo sentido é o que vemos nos ensinamentos do jurista italiano Luigi Ferrajoli[46]:

“A separação de juiz e acusação é a mais importante de todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, como pressuposto estrutural e lógico de todos os demais (…).”

A garantia da separação, assim entendida, representa uma condição essencial da imparcialidade do juiz em respeito às partes da causa.

Ainda, seguindo a lição de Paulo Rangel[47], as principais características desse sistema são as seguintes:

a) Há a separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu.

b) O processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos.

c) Os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas.

d) O sistema de provas adotado é o do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar do que consta no processo.

e) Imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de interesses instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém dirigindo o processo adotando as providências necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Para Paulo Rangel[48]:

“na verdade, o que se observa nesse sistema é a limitação do poder estatal de intervenção na vida do indivíduo, que no caso do direito penal se revela pela forma de intervenção do estado mais gravosa, retirando-lhe a liberdade.”

A CRFB de 1988 claramente fez opção pelo sistema garantista de processo penal, prestigiando a presunção de inocência, o devido processo legal, a publicidade dos atos processuais, a ampla defesa, o contraditório e diversos outros institutos que remetem a tal sistema. Ocorre que alcançar um sistema acusatório em sua plenitude é tarefa árdua, para não dizer impossível, pois os princípios garantistas são reflexos de uma sociedade com alto grau de liberdade e respeito à dignidade da pessoa humana, valores que coadunam com o Estado Democrático de Direito.

Diante desse impasse, eis mais uma vez o pensamento de Luigi Ferrajoli[49]:

“Ainda quando sua perfeita realização corresponda a uma utopia liberal, o modelo aqui delineado, uma vez traçados com precisão seus limites e requisitos, podem ser acolhidos como parâmetro e como fundamento de racionalidade de qualquer sistema penal garantista.”

Os resquícios autoritários encontrados no modelo brasileiro podem ser explicados pelos valores predominantes à época da edição do Código de Processo Penal. Dessa forma, não se pode afirmar que em nosso País é utilizado um modelo de processo penal acusatório puro.

Acerca desse tema discorre o mestre Geraldo Prado[50]:

“Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com amplo defeso e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem as jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são elementares do princípio do acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituiçãoda República adotou-o. Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade do processo, pelo menos como regra para as infrações de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que se filiou, sem dizer, ao sistema acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que, pelas relações jurídicas ordenadas e sucessivas, entrelaçam a todos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não exclusivamente, no Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece no Brasil a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao acusatório são implementados todo dia.”

É importante ressaltar que ainda existem outros dois tipos de sistemas, que são:

a) O sistema inquisitivo, que tem a sua origem nos regimes monárquicos, tendo se aperfeiçoado no Direito Canônico, e foi adotado por quase todas as legislações da Europa dos séculos XVI a XVIII como alternativa de substituição do sistema acusatório privado, no qual era a vítima a responsável por buscar a punição do acusado, comprometendo, assim, a defesa social.

O acusado é tratado como objeto e não sujeito de direitos, uma vez que o processo é regido pelo sigilo, não há contraditório e ampla defesa e o sistema de provas é o da prova legal ou prova tarifada, no qual as provas têm valores e pesos previamente determinados.

Para Paulo Rangel[51], no sistema da prova tarifada, “a confissão é considerada a rainha das provas”.

b) O sistema misto, também conhecido com acusatório formal, que como o próprio nome diz, é uma junção dos sistemas processuais inquisitivos e acusatórios, possuindo três fases: a investigação preliminar, realizada pela polícia judiciária, a instrução preparatória, realizada pelo juiz instrutor, e a fase judicial.

O sistema misto teve sua origem na Revolução Francesa, em 1789, na qual os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade e as ideias iluministas estavam em plena ebulição e iam de encontro ao sistema inquisitivo que, até então, vigorava na Europa. Com a edição do Código de Instrução Criminal em 1808 foi introduzido na França este sistema processual, o qual foi seguido por outras legislações da Europa ocidental.

2.3. O Inquérito Policial

O inquérito policial é um procedimento investigatório prévio, constituído por uma série de diligências, cuja finalidade é a obtenção de indícios para que o titular da ação penal possa propô-la contra o autor da infração penal.

O inquérito policial, nos ensinamentos passados por Fernando Capez[52]:

“é o conjunto de diligências realizadas pela policia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatário o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto a necessidade de decretação de medidas cautelares.”

Assim, cometido um delito deve o Estado buscar provas iniciais acerca da autoria e materialidade, para apresentá-las ao titular da ação penal (Ministério Público ou a vítima, em caso de ação penal privada), a fim de que este, avaliando-as, decida se oferece ou não a denúncia ou a queixa-crime. Portanto, esta investigação inicial, composta por uma série de diligências, chama-se inquérito policial.

O inquérito policial é inquisitivo, ou seja, durante o seu tramitar não vigora o princípio do contraditório e da ampla defesa, que segundo o art. 5º, LV, CRFB/88, só existe após o inicio efetivo da ação penal. É realizado pela Polícia Judiciária e presidido pela autoridade policial (Delegado de Polícia), segundo o art. 144, IV, § 4º da CRFB/88, além de ser sigiloso, devendo ser escrito e não é obrigatório.

Conforme ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho[53]:

“o inquérito policial visa à apuração de existência de infração penal e a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que autorizem a promovê-la. Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso.”

O inquérito policial pode ser instaurado de diversas formas:

a) De ofício, significando dizer que o inquérito é iniciado voluntariamente pela autoridade policial, sem que tenha havido pedido expresso de qualquer pessoa nesse sentido. Nesta situação o inquérito é instaurado por meio de portaria, conforme está expresso no art. 5º, I do CPP;

b) Por requisição do Ministério Público. Neste caso a instauração é involuntária, assim, quando o promotor requisita a instauração de um inquérito, o delegado está obrigado a dar início às investigações, conforme disposto no art. 5º, II do CPP;

c) Em razão de requerimento do ofendido. Neste caso qualquer um do povo pode levar ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de um crime, conforme disposto no art. 5º, II do CPP;

d) Pelo auto de prisão em flagrante, quando a pessoa é presa em flagrante, lavra-se o auto de prisão e o inquérito é instaurado para apurar as circunstâncias do delito, cabendo salientar que se o crime for de ação penal privada o inquérito somente poderá ser instaurado se houver o consentimento da vítima, segundo o art. 5º, §§ 4º e 5º do CPP.

No inquérito policial, a imputação feita a alguém, pela prática de um ilícito penal, denomina-se indiciamento. Este ocorre sempre que estiverem presentes os razoáveis indícios de autoria e materialidade.

A figura do indiciamento, para Sérgio M. de Moraes Pitombo[54]:

“contém uma proposição, no sentido de guardar função declarativa de autoria provável. Suscetível, é certo, de avaliar-se, depois, como verdadeiramente, ou logicamente falsa. Consiste, pois, em rascunho de eventual acusação; do mesmo modo que as denúncias ou queixas, também se manifestam quais esboços da sentença penal.”

Uma vez iniciado, o inquérito tem prazo para ser concluído; este depende de estar o indiciado solto ou preso.

Se estiver solto, o prazo é de trinta dias. O art. 10, § 3º do Código de Processo Penalesclarece, entretanto, que tal prazo poderá ser prorrogado quando o fato for de difícil elucidação. O pedido de dilação de prazo deve ser encaminhado pela autoridade policial ao juiz, que, antes de decidir, deve ouvir o Ministério Público, pois este órgão poderá discordar do pedido de prazo e, de imediato, oferecer denúncia ou requerer arquivamento do inquérito. Por outro lado, se houver concordância por parte do Ministério Público, o juiz deferirá novo prazo, que será por ele próprio fixado. Como o Ministério Público é o titular da ação, caso o juiz indefira o pedido de prazo, apesar de concordância daquele, poderá ser interposta correição parcial (recurso visando corrigir a falha). O pedido de dilação de prazo pode ser repetido quantas vezes forem necessárias.

Se o indiciado estiver preso, por prisão preventiva ou flagrante, o prazo é de 10 dias. No caso de prisão preventiva, o prazo se conta da data da efetivação da prisão e não da decretação.

Na contagem do prazo, inclui-se o primeiro dia, ainda que a prisão tenha se dado poucos minutos antes da meia noite.

O prazo é improrrogável. Assim, se o inquérito não for concluído e enviado à justiça no prazo estipulado, poderá ser interposto habeas corpus.

Esse prazo, entretanto, encontra algumas exceções em legislações especiais. O art. 51, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antitóxicos), por exemplo, estipula que o prazo será de trinta dias, se o indiciado estiver preso, e de noventa dias, se estiver solto. Esses prazos, inclusive, poderão ser duplicados pelo juiz (art. 51, parágrafo único)[55].

Nos crimes de competência da justiça Federal, o prazo é de quinze dias, prorrogáveis por mais quinze dias (art. 66 da Lei n. 5.010/66) [56]. Veja-se, todavia, que o tráfico internacional de entorpecentes, apesar de competir à Justiça Federal, segue o prazo mencionado no parágrafo anterior, uma vez que a lei de tóxicos é lei especial posterior.

Se o indiciado está preso em virtude de prisão temporária, espécie de prisão provisória, criada pela Lei n. 7.960/89, que somente pode ser decretada durante o inquérito, a duração da prisão é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco dias, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando, porém, de prisão temporária decretada para apurar crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, tortura ou terrorismo, o prazo é de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta. Tais prazos, entretanto, referem-se à duração da prisão. Assim, encerrado o prazo sem que a autoridade tenha conseguido as provas que buscava, poderá, após soltar o preso, continuar com as investigações, ao contrário do que ocorre com a prisão em flagrante e a prisão preventiva, em que o prazo de dez dias para o término do inquérito é fatal.

Com a instauração do inquérito policial, a autoridade policial deverá determinar a instauração das diligências pertinentes ao esclarecimento do fato delituoso. Assim o rol de diligências que devem ser observadas, desde que cabíveis ao caso concreto, estão elencadas nos arts. 6º e 7ºdo Código de Processo penal.

O art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade de o juiz decretar a incomunicabilidade do indiciado por prazo não superior a três dias, visando com isso evitar que se prejudique o andamento das investigações. Tal dispositivo, entretanto, apesar de não ter sido revogado expressamente, tornou-se inaplicável em razão do disposto no art. 136, § 3º, IV, da Constituição Federal, que veda a incomunicabilidade, até mesmo quando decretado o estado de defesa[57].

Para a conclusão do inquérito policial, a autoridade policial deve elaborar um relatório descrevendo as providências tomadas durante as investigações. Esse relatório é a peça final do inquérito, que será então remetido ao Juiz.

Ao elaborar o relatório, a autoridade declara estar encerrada a fase investigatória, mas não deve manifestar-se acerca do mérito da prova colhida, uma vez que tal atitude significa invadir a área de atuação do Ministério Público, a quem incube formar o opinio delicti.

O art. 17 do Código de Processo Penal diz que a autoridade policial não poderá determinar o arquivamento do feito, pois o arquivamento do inquérito é sempre determinado pelo juiz, em razão de pedido do Ministério Público.

Neste sentido corrobora a jurisprudência:

“ARQUIVAMENTO PELO JUIZ: O inquérito policial, embora simples informatio delicti, não pode ser arquivado de ofício pelo juiz, pois é peça que interessa precisamente ao órgão da acusação[58].”

“DESARQUIVAMENTO. HABEAS CORPUS: Arquivamento. Novo indiciamento requerido pelo Ministério Público em relação ao mesmo delito, fundado em novas provas. Material probatório constituído unicamente de elementos já versados no feito anterior. Habeas corpus concedido para trancamento do segundo inquérito. Aplicação da Súmula 524[59].”

Em se tratando de crime de ação privada, o art. 19 do Código de Processo Penalestabelece que os autos do inquérito sejam remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues a eles, mediante translado, se assim for solicitado.

O art. 11 do Código de Processo Penaldispõe que os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito policial.

O inquérito policial acompanhará a denuncia ou queixa, sempre que servir de base para o oferecimento de qualquer delas, conforme disposto no art. 12 do CPP.

O inquérito policial é uma peça meramente informativa, nela se apuram a infração penal, bem como todas as circunstâncias de autoria e materialidade do ilícito, e tais informações têm a finalidade de permitir ao titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, o exercício do jus persequendi in juridicio isto é, possam iniciar a ação penal.

Essa é a função do inquérito policial, porém, se o titular da ação já possuir essas informações, será dispensável a realização do inquérito policial para o oferecimento da denuncia ou queixa.

Nos ensinamentos de Fernando Capez[60]:

“o inquérito policial não é fase obrigatória de persecução penal, podendo ser dispensado caso o Ministério Público ou o ofendido já disponha de suficientes elementos para a propositura da ação penal (CPP,arts. 12,27,39,§ 5º, e 46,§ 1º). O titular da ação penal pode abrir mão do inquérito policial, não pode eximir-se de demonstrar a verossimilhança da acusação, ou seja, a justa causa da imputação, sob pena de ver rejeitada a peça inicial. Não se concebe que a acusação careça de um mínimo de elementos de convicção.”

Nesta esteira segue o entendimento jurisprudencial:

“INQUÉRITO. DISPENSABILIDADE: Não é essencial ao oferecimento da denuncia a instauração do inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria[61].”

O Inquérito, de regra, é policial, isto é, elaborado pela policia judiciária. Todavia, o parágrafo único do art. 4º do CPP, estabelece que “a competência definida neste artigo não excluirá as autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”. Percebe-se que existem vários tipos de inquéritos, tais como: IPM (inquérito policial militar), Inquérito Civil (presidido pelo MP, na apuração destinada à propositura da ação civil pública), Inquérito parlamentar (utilizado nas comissões parlamentares de inquérito). Nota-se, então, que o inquérito, bem como a investigação criminal, não são privativos da policia judiciária, no entanto vale frisar que nem todos os órgãos que podem confeccionar o inquérito policial podem realizar uma investigação criminal, visto que muitos dos inquéritos não versam sobre matéria penal.

2.4. Aspectos sobre a investigação preliminar realizada pela Polícia

A maior vantagem da concessão de exclusividade da investigação na fase preparatória para a instrução criminal às polícias se deve ao fato da amplitude da presença policial, que em tese gera celeridade e economia para os cofres do Estado.

Não se pode negar que as polícias têm maiores e melhores condições de atuar em diversas áreas ao mesmo tempo, e em países como o Brasil, que possui dimensões continentais, esta é uma característica essencial.

A abrangência dos policiais é maior que a dos promotores, que não possuem condições suficientes de estarem em todos os locais. Em teoria a atividade policial é mais célere. Mais do que poder estar em praticamente todos os locais de crime, tem a faculdade de ter uma interação maior com as pessoas e assim tornar a investigação mais dinâmica. No aspecto financeiro, a investigação criminal preliminar por parte da polícia é mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau de especialização, já que com o salário de um juiz ou de um promotor o Estado tem condições de manter uma equipe de policiais.

A polícia tem um enorme campo de amplitude para escolher as condutas a serem perseguidas. Essa liberdade no campo de atuação está, muitas vezes, na zona cinzenta, no estreito limite entre o lícito e o ilícito.

A atuação policial se mostra mais particularmente eficaz quando contra determinados escalões da sociedade, em regra contra as classes menos favorecidas, deixando assim impunes as classes mais elevadas. Outro enorme inconveniente é o alto grau de interferência política nas polícias, pois não há independência funcional ao delegado que por ventura venha a indiciar uma pessoa que seja da alta sociedade ou do meio político influente. São muito comuns notícias de delegados de polícia que indiciaram figuras de renome da sociedade e foram transferidos para unidades distantes da sua lotação original, numa espécie de “punição geográfica”, em virtude de terem trabalhado corretamente.

Com tudo, percebe-se que a polícia está muito mais suscetível de contaminação política, especialmente pelos mandos e desmandos de quem ocupa cargos governamentais e de sofrer a pressão dos meios de comunicação. Isso acarreta em dois enormes inconvenientes: a hipótese de ser usada como ferramenta de perseguição política e as graves injustiças que comete com o intuito de solucionar rapidamente os casos com maior repercussão na imprensa.

Não se pode negar que a credibilidade da atuação das Polícias é constantemente colocada em dúvida pelas denúncias de corrupção e abuso de autoridade que são acusadas, o que leva ao descrédito probatório do material recolhido e a necessidade de completa repetição das provas em juízo. Porém, quando não há evidências que levem ao descrédito do testemunho policial, este é revestido de inquestionável eficácia probatória.

Nesse sentido foi o entendimento do STF no seguinte julgamento:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência[62].“

3. A LEGITIMIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

3.1. A previsão constitucional da legitimidade

A CRFB de 1988 presenteou a nação com um Ministério Público voltado à defesa da sociedade e de seus interesses, reconhecendo-o como instituição essencial à função jurisdicional, incumbindo-o de defender a ordem jurídica e lhe conferindo a titularidade da ação penal pública, forçando assim que se reconheça a possibilidade de reunir as provas necessárias a seu mister. (art. 129, I, da CRFB)[63]: “são funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.”.

Existe, portanto, previsão legal expressa. Podemos destacar ainda, na própria CRFBde 1988, a parte que autoriza o Ministério Público a requisitar informações e documentos dentro de suas atribuições (art. 129, VI da CRFB), bem como exercer outras funções compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX da CRFB). O debate que se propõe enfrentar diz respeito justamente às atribuições do órgão ministerial no âmbito criminal.

Há diversas disposições legais que permitem ao Ministério Público proceder diretamente com a investigação criminal. O dispositivo legal abaixo, extraído do Código de Processo Penal, demonstra que a atuação do órgão ministerial na investigação é legítima:

“Art. 27. qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do ministério público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Art. 47. Se o ministério público julgar necessário maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao ministério público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.”

As disposições legais citadas, entre outras, são a prova de que a atuação do MP na investigação criminal preliminar é legitimada pelo ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que não estão em rota de colisão com o texto constitucional.

A súmula nº 234 do STJ também corrobora no sentido de legitimar a investigação criminal pelo Ministério Público:

“Membro do Ministério Público – participação na fase investigatória – impedimento ou suspeição – oferecimento da denúncia - A participação de membro do ministério público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia[64].”

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando se manifesta favoravelmente à investigação criminal direta pelo Ministério Público, sustentando que não há incompatibilidade entre as investigações que realizar e a propositura da ação penal. Vejamos a ementa do RHC 3586/PA:

“Ementa; processual penal. Denúncia. Impedimento. Ministério Público.

1 – a atuação do promotor na fase investigatória – pré-processual – não o incompatibiliza para o exercício da correspondente ação penal.

2 – não causa nulidade o fato do promotor, para formação da opinio delicti, colher preliminarmente as provas necessárias para a ação penal.

3 – recurso improvido.

Decisão por unanimidade, negando provimento ao recurso[65].”

Na contramão de tudo que já foi exposto até agora, aparecem os posicionamentos contrários à investigação pelo Ministério Público na fase pré-processual.

Afirmam os defensores de tal posicionamento que a Polícia Judiciária, Polícia Civil na esfera estadual e Polícia Federal na esfera federal, possui exclusividade na tarefa de proceder a investigações criminais, fundamentando tais argumentos no art. 144 da Constituição Federal.

Há os que defendam que esse procedimento praticado pelo Ministério Público é inconstitucional, pois a Constituição Federal em seu art. 144, § 1º, I e IV reservou às Polícias Judiciárias, Federal e Estadual, a competência para realizar a apuração das infrações penais, investigação criminal levada a efeito através do Inquérito Policial.

Analisando-se os textos constitucionais, fica claro que a CRFB/88 não concedeu, ao menos explicitamente, ao Ministério Público a atribuição de fazer investigações, reservando apenas a competência para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.

O renomado jurista Guilherme de Souza Nucci[66] refuta a possibilidade de o Ministério Público conduzir diretamente a investigação criminal, asseverando:

“Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora.

O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor de infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz.”

O referido dispositivo constitucional não deixa dúvida, conforme se pode ver:

“Art. 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – policiais militares e corpos de bombeiros militares;

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

§ “4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”

Nesse sentido, traz-se à luz a palavra de Luis Roberto Barroso[67]:

“A legislação federal infraconstitucional atualmente em vigor não atribuiu de forma clara ou específica ao Ministério Público a competência de proceder a investigações criminais. Tampouco existe qualquer disciplina acerca das hipóteses em que essa competência pode ser exercida, de como o Ministério Público deve desempenhá-la ou de formas de controle a que deva estar submetida. Não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo? O risco potencial que a concentração de poderes representa para a imparcialidade necessária às atividades típicas do Parquet não apenas fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar o exercício da competência investigatória, mas exige igualmente uma normatização limitadora.”

Na mesma direção, Aury Lopes Jr.[68]assevera os perigos de atribuir à pessoa do parquet a investigação preliminar:

“na prática, o promotor atua de forma parcial e não vê mais uma direção. Ao se transformar a investigação preliminar em uma via de mão única, está-se acentuando a desigualdade das futuras partes com graves prejuízos para o sujeito passivo. É convertê-la em uma simples e unilateral preparação para a acusação, uma atividade minimista e reprovável, com inequívocos prejuízos para a defesa”.

Essas foram algumas das afirmações que são colocadas para negar a legitimidade do Ministério Público na atuação investigatória na fase pré-processual, entendendo que o MP deve atuar somente no exercício do controle externo da atividade policial, como forma de preservar o sistema adotado na nossa Constituição, bem como que a titularidade da investigação criminal é exclusiva da polícia judiciária.

Analisando-se os textos constitucionais, em especial o art. 129, fica claro que a Constituição Federal não presenteou o MP com a atribuição de fazer investigações criminais, limitando a sua competência para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.

É sempre bom trazer à tona que o trabalho de investigação da polícia judiciária é supervisionado pelo Ministério Público, que recebe o inquérito policial ao final. Este, por ser parte no processo, tem sua atuação avaliada pelo juiz e pela defesa, sendo que eventuais ações falhas ocorridas durante o trâmite do procedimento podem ser arguidas e retificadas por interposição de recursos.

Reforçando esse entendimento contrário a legitimação da investigação pelo Ministério Público, o então ainda ministro do STF Cezar Peluso, em seu voto no RE 593.727/MG, entendeu que o MP só pode realizar investigações criminais em circunstâncias excepcionais. Foram essas as palavras do ministro, publicadas nas notícias do STF em 21/06/2012:

“Relator só admite investigação criminal pelo MP em casos excepcionais

Não há previsão constitucional para o Ministério Público (MP) exercer investigações criminais, em substituição à Polícia Judiciária, a não ser em casos excepcionais. Com esse argumento, o ministro Cezar Peluso votou pelo provimento do Recurso Extraordinário (RE) 593727, com repercussão geral reconhecida, em que o ex-prefeito de Ipanema (MG) Jairo de Souza Coelho questiona decisao do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que recebeu denúncia contra ele por crime de responsabilidade, proposta pelo Ministério Público daquele estado (MP-MG), subsidiada unicamente por procedimento administrativo investigatório realizado pelo próprio MP, sem participação da polícia.

Diante desse entendimento e por entender que não estão presentes, no caso em julgamento, as circunstâncias excepcionais que justificassem a investigação do MP, o ministro Cezar Peluso, em seu voto, decretou a nulidade, desde o início, do processo-crime em curso contra o ex-prefeito no TJ-MG, proposto pelo Ministério Público estadual.

Limitações

Segundo o ministro-relator, o MP apenas pode realizar investigações criminais quando a investigação tiver por objeto fatos teoricamente criminosos praticados por membros ou servidores do próprio MP, por autoridades ou agentes policiais e, ainda, por terceiros, quando a autoridade policial, notificada sobre o caso, não tiver instaurado o devido inquérito policial. Esse procedimento investigatório deverá obedecer, por analogia, as normas que regem o inquérito policial, que deve ser, em regra, público e sempre supervisionado pelo Poder Judiciário.

Em seu voto na sessão de hoje (21), o ministro Cezar Peluso concordou com o núcleo dessa fundamentação. “Do ponto de vista específico do ordenamento institucional, não subsiste, a meu aviso, nenhuma dúvida de que não compete ao Ministério Público exercer atividades de polícia judiciária, as quais, tendentes à apuração das infrações penais, seja lá o nome que se dê aos procedimentos ou à capa dos autos, foram, com declarada exclusividade, acometidas às polícias federal e civis pela Constituição Federal, segundo cláusulas pontuais do artigo 144”, afirmou ele.

Isto porque, de acordo com o ministro, “no quadro das razões constitucionais, a instituição que investiga não promove ação penal e a que promove, não investiga”. Ele lembrou que o procurador-geral da República observou que isso pode ser objeto de deliberação político-constitucional.

“O Brasil não adotou a possibilidade da conjunção dessas legitimações”, afirmou o ministro Cezar Peluso. “Não por acaso, senão por deliberada congruência, deu-se ao Ministério Público, no artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal, a função e a competência de exercer o controle externo da atividade policial, por ser intuitivo que, quem investiga não pode, ao mesmo tempo, controlar a legalidade das investigações[69]”.”

Há de se ressaltar que o Recurso Extraordinário citado teve a sua repercussão geral reconhecida, portanto aguarda o voto dos demais ministros para uma decisão em definitivo. Até a presente data há uma nítida inclinação da Corte para uma decisão contrária ao entendimento aqui apresentado do ministro Cezar Peluso. De qualquer forma o julgamento final dessa questão é muito esperado, pois haverá o pronunciamento do Supremo pela constitucionalidade ou não da investigação criminal conduzida pelo Ministério Público.

3.2. O não monopólio da investigação criminal pela policia judiciária

Há quem afirme que a CRFB/88 tornou a investigação criminal uma atividade privativa da Polícia. Defendem o entendimento que o art. 144, § 1º, IV, da CRFB estabelece um monopólio investigativo em prol da polícia federal. Diz o dispositivo citado que:

“a policia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela união e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da união”.

Na defesa dessa posição, são as palavras de Vieira da Silva[70]:

“dentre as funções que a Constituição Federal de 1988 atribui ao MP não está a de investigação criminal, já que esse procedimento efetuado pela Promotoria é ilegal, fere o direito de contraditório, o devido processo legal e gera abuso de poder.”

Espancando esse superficial entendimento, nos acodem as palavras de Valtan Furtado[71]:

“a regra histórica do nosso direito é a universalidade da investigação, que pode ser pública, ou privada, direta ou incidental, não havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ação penal pública a faculdade de colher elementos para formar sua convicção.”

Na mesma linha de pensamento, preciosas são as palavras de Vicente Greco Filho[72]que escreve “o principio que rege a atividade policial é o da não exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais, é do interesse público”.

Outro embasamento utilizado por quem defende o monopólio da investigação criminal pela Polícia é o disposto no art. 129, VII da CRFB, que atribuiu ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial, e não de substituí-la.

Para derrubar essa frágil argumentação, há as palavras de advertência de Sérgio Demoro Hamilton[73]:

“é preciso que o Ministério Público possa conhecer e apreciar todos os ilícitos penais de ação pública, investigando, quando necessário ou oportuno, diretamente o evento criminoso. Do contrário só será crime aquilo que a policia decidir que é”.

Desta maneira, cabe ao Ministério Público acompanhar o trabalho da polícia, buscando evitar ofensas às garantias dos acusados, bem como orientar as apurações para que cumpram seu fim.

Essa atividade é de grande importância, uma vez que a investigação é base de toda a persecução penal. Uma investigação displicente, mal conduzida, impossibilita a busca da verdade, o que resulta em impunidade. Por outro lado, uma investigação truculenta, abusiva, é capaz de deixar sequelas permanentes no indivíduo, podendo inclusive “fabricar” falsos culpados.

Diante das premissas anteriores, discorre Fauzi Hassan Choukr[74]:

“a dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado sistema acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo de expressão que afirma que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.”

3.3. A relação entre o exercício da investigação e a atuação ministerial

O Ministério Público em nosso país vem se mostrando como uma instituição forte e independente, com capacidade para conduzir investigações imparciais sobre ilícitos penais cometidos com o envolvimento, infelizmente, de agentes do Estado. Dessa maneira, a aceitação do seu poder para atuar na investigação criminal não tem o escopo de subtrair as atribuições da Polícia Judiciária, muito pelo contrário, pois o reconhecimento de sua legitimidade concorrente com esta somente vem a fortalecer a capacidade persecutória do Estado, em detrimento do enfraquecimento de grupos criminosos, sobretudo aqueles mais organizados e “influentes”.

Em casos mais suscetíveis à impunidade, bem como naqueles em que a falta de autonomia e de independência dos Delegados de Polícia transformam-se em fator de “pressão” sobre os atos investigatórios por ele dirigidos, procedimentos apuratórios independente do MP possibilitam chances maiores de êxito nas investigações.

Quanto ao argumento da hipotética violação de direitos fundamentais pela admissão de poderes de investigação ao Parquet, não é verossímil que conceder exclusividade à Polícia Judiciária seja a certeza de maior respeito a direitos e garantias fundamentais. A prática forense não tem demonstrado o Ministério Público como violador de direitos, muito pelo contrário, pois na quase totalidade das vezes em que são arguidas essas violações as mesmas são atribuídas às instituições policiais.

Ademais, os membros do parquet, não é demais lembrar, devem observância às cláusulas constitucionais de reserva de jurisdição e estão sujeitos a controle externo. O argumento no sentido de que o risco de haver violações a direitos é menor com a exclusividade policial não procede, pois destoa da nossa realidade social.

Para Hugo Nigro Mazzilli[75] “o Ministério Público pode investigar diretamente infrações penais”.

Denílson Feitoza Pacheco[76] reconhece que a Constituição Federal é clara no sentido de autorizar o Ministério Público investigar criminalmente, juntamente com as polícias, as comissões parlamentares de inquéritos, autoridades fiscais e administrativas. No entanto, quanto ao modo de investigar, o Ministério Público deve estrita obediência ao devido processo legal.

É preciso conceder ao Promotor de Justiça maior liberdade na colheita de provas, como, por exemplo, o acesso à interceptação telefônica e a quebra de sigilo bancário. Sem autonomia e controle sobre as investigações, é praticamente impossível a apuração de muitos crimes.

Assim, quando o Parquet conduz uma investigação, significa que está exercendo suas prerrogativas constitucionalmente asseguradas, contribuindo para uma melhor apuração do fato delituoso, e não usurpando a função atribuída ao Delegado de Polícia.

Os dispositivos estabelecidos no art. 129da Constituição Federal evidenciam a possibilidade do Ministério Público empreender todo tipo de investigação (administrativa, civil ou criminal).

Tal poder investigatório facilita e estimula o acesso à justiça. É de uma lógica gritante que a instituição que detém a titularidade da ação penal também possa conduzir a investigação criminal.

Neste sentido corrobora o entendimento da ministra do STF Ellen Gracie, que ao proferir seu voto no HC 91.661/PE menciona:

“não há óbice legal para que o mesmo membro do Ministério Público que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos – ainda que por meio de oitiva de testemunhas – ofereça denúncia em relação a estes fatos”.

No julgamento desse mesmo Habeas Corpus, a Suprema Corte deixa clara a validade da colheita de provas diretamente pelo Parquet, informando:

“ser perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência de autoria e da materialidade de determinado delito[77]”.

Assim sendo, extraindo-se o entendimento das palavras de Santin[78], a Constituição Federal concedeu privativamente a ação penal ao Parquet, sendo que a interpretação desta deve englobar a ação penal propriamente dita e as providências antecedentes para permitir o seu desencadeamento, quais sejam, os atos de investigação criminal.

CONCLUSÃO

Desde o século XVIII os sistemas acusatórios vêm se reinventando para acompanhar a evolução da sociedade. Da mesma forma histórica, vem acompanhada a separação dos poderes de julgar, acusar e defender como pressuposto de um modelo acusatório justo e ideal.

No modelo brasileiro atual tem-se como a mais utilizada peça processual acusatória o inquérito policial, possuindo historicamente como antecedente o ato conhecido como “devassa”, datado de 1603 (Ordenações Filipinas). Estes inquéritos são presididos por Delegados de Polícia, Federal ou Civil. Seguem o formato inquisitivo, possuindo apenas a figura do investigado ou acusado, não dando ensejo a ampla defesa e o contraditório. Esse sistema inquisitivo tem origem nos regimes monárquicos, amplamente adotados na Europa dos séculos XVI ao XVIII.

Nesta mesma época existia o juiz inquisitorial, que exercia a função de julgar e acusar. Sofreu uma necessária evolução proveniente do direito canônico, que instituiu a existência da figura de um acusador legítimo e idôneo e, consequentemente, na justiça laica, passou a existir a figura do magistrado com atribuição exclusiva de perseguir os delinquentes de delitos conhecidos.

O Ministério Público teve como o seu precursor o “Magiai”, servidor do rei egípcio que castigava rebeldes, reprimia os violentos, protegia os cidadãos pacíficos e atendia aos pedidos do homem justo, ouvia palavra de acusação, indicando as disposições legais, aplicáveis a cada caso, além de tomar parte nas instruções para descobrir a verdade.

O atual Ministério Público, fortalecido pela Constituição federal de 1988 tem poderes de fiscalizar a lei, controlar atividade policial e exercer a função de órgão acusatório. Além dessas prerrogativas, o Ministério Público ainda segue exercendo o papel de investigar crimes.

O Ministério Público, como o “Magiai” do Egito, ressalvados as peculiaridades históricas, exerce função de defender a ordem jurídica, os direitos sociais e individuais indisponíveis, tendo a natural vocação de defender todos os direitos que abrangem a noção de cidadania. Como visto, vem sofrendo com críticas no que se refere a possibilidade de atuar diretamente em investigações criminais, ou seja, sem nenhuma participação da polícia judiciária.

Sendo uma discussão longe do fim, o julgamento do STF no recurso extraordinário nº 593.727, com repercussão geral reconhecida, decidirá se o Ministério Público poderá ou não investigar crimes diretamente. Atualmente a votação está suspensa por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.

Este tema consta ainda em um Projeto de Emenda Constitucional de número 37, a qual restringe o poder de investigação do Ministério Público. A comissão especial do congresso aprovou esta PEC, por uma votação de 14 votos a 2. Esta PEC confere as polícias o monopólio de atuar em investigações criminais, retirando do Ministério Público o direito de apurar crimes. Para ser promulgada a emenda terá que ser aprovada em dois turnos na Câmara, e depois também em dois turnos no Senado.

Esta discussão só trás prejuízo a sociedade, pois se houvesse o entendimento e o entrosamento entre os órgãos envolvidos haveria mais ganho por parte de todos.

A quem beneficiaria a retirada deste poder do Ministério Público? Se esta investigação seguisse o ordenamento jurídico em vigor e possuísse garantias de imparcialidade não traria dano à persecução penal. Por outro lado, na prática, existem problemas pela falta de regras, como por exemplo, os prazos que devem ser respeitados no inquérito policial determinados no CPP não fazem referência ao PIC (Procedimento Investigatório Criminal), que é a peça utilizada em substituição ao inquérito policial no âmbito do Ministério Público. A falta de órgão fiscalizador externo, entre outras características, podem conceder poderes exagerados ao Ministério Público. O que isto poderia acarretar? Historicamente vimos que um grande poder tende a gerar abusos, o que é inadmissível em um estado democrático de direito.

Ao final do presente estudo o que parece ser mais proveitoso para todos seria a Polícia Judiciária trabalhar em perfeita harmonia com o Ministério Público. Parece um tanto utópico, mas seria um cenário ideal ver o Promotor de Justiça trabalhar no mesmo prédio que o Delegado de Polícia e seus agentes, acompanhando in loco as investigações e orientando as diligências a serem realizadas, com o escopo de alcançar maior sucesso na denúncia criminal posterior.

Não podemos é continuar com o cenário atual, onde Promotores atribuem o seu insucesso, pelo baixo nível de condenações, ao trabalho mal feito pela polícia. Esta por sua vez teme perder seus “poderes” e luta pelo monopólio da investigação criminal, se distanciando cada vez mais do Ministério Público.

Quem sai ganhando nesse cenário são os malfeitores, que assistem de camarote esse embate, torcendo para que tudo continue do jeito que está.

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